树*、刘**与赵**、连云港**限公司民间借贷纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人树*、刘**、赵**因与被上诉人**有限公司（以下简称宏**司）民间借贷纠纷一案，不服江苏省**民法院于2015年10月21日作出的（2014）盐民初字第0154号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年12月29日受理后，依法组成合议庭，于2016年3月11日公开开庭进行了审理。上诉人树*、刘**共同委托代理人单祥，上诉人赵**及其委托代理人袁**到庭参加诉讼。被上诉人宏**司经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院经审理查明：2012年4月23日，宏**司（甲方）与树*、刘**（乙方）签订借款合同一份，载明：一、借款金额为401万元，借款期限为12个月，自2012年4月23日起至2013年4月22日止。实际出借金额及借款、还款日期以甲方出具的借条凭证为准，借条是收到借款的凭证，是本合同不可分割的组成部分。二、借款的利率为月息1.8%；按实际使用时间计息，不足一月按一月计息，利息自甲方实际收款日起按月计算支付，支付方式转账。三、甲方借款用途为经营。合同还约定了双方的权利、义务、借款担保、违约责任、抵押登记手续的办理等。该合同签订后，双方于2012年4月23日向江苏**公证处申请对上述借款合同进行公证，并依法赋予其具有强制执行效力。同日，江苏**公证处出具了（2012）连灌南证民内字第397号具有强制执行效力的债权文书公证书。

2012年5月16日，宏**司向树*出具借条一份，载明：今借到树*274万元用于经营，于2012年6月15日之前还清，如逾期还款，则借款人应向出借人支付借款金额20%的违约金，同时向出借人支付银行同期贷款利率四倍的借款利息。因该借款产生的经济纠纷，向盐城**民法院提起诉讼。赵**作为担保人在该借条上签名，同时承诺：1.本人自愿为借款人宏**司的上述借款提供担保，担保范围包括借款本息以及违约产生的违约金数额。担保期限为借款人还清全部借款本息和其他正当费用时止。2.本担保为不可撤销的、连带的、不可免除担保责任之担保。同日，赵**作为宏**司的法定代表人向树*出具收条一张，载明：今收到树*现金24万元整。

2012年8月15日，赵**向树*出具收条一份，载明：今收到树*250万元（注：2012年5月16日向树*出借的借条中的250万元已于2012年2月份转入我的个人卡）。

2013年8月14日，宏**司与赵**共同作为借款人（甲方）与出借人树*、刘**（乙方）签订还款协议一份，载明：2012年2月甲方向乙方借款274万元，后无力归还，于2012年4月23日在江苏**公证处签订了借款合同，灌**证处出具了（2012）连灌南证民内字第397号具有强制执行效力的债权文书公证书，并在连云港灌南县住房和城乡建设局处办理了二次抵押他项权证书。现甲方无力归还，但其在连云港**行灌南支行的一押已到期需续办理抵押手续，前提需先解除第二抵押手续才能办理，否则甲方将会信用记录不良而导致破产。今甲方跟乙方协商签订还款协议，协议内容如下：1.乙方考虑到甲方目前处于生死存亡的关键时刻，同意在甲方未归还乙方任何借款的情况下，先予其办理解除第二抵押手续，给甲方生存的机会。2.由于甲方未归还乙方任何借款，故2012年5月16日甲方向乙方出具的借款手续不变，借款利率从2012年5月16日按月2%计算，按月结息，结息日为每月15日，直至本息还清。3.甲方保证自本协议签订日其每月归还乙方不低于15万元的本息。4.如甲方逾期归还本息，甲方自愿承担借款本金274万元的20%违约金，逾期本息并按日千分之五的标准向乙方支付违约金，乙方可立即主张债权。5.原借条中约定的盐城市亭湖区人民法院变更为盐城市盐都区人民法院。赵**在甲方处签字，宏**司在甲方处将章印加盖在赵**名字上；树*在乙方处签名。

2013年8月8日，树*向赵**出具收条一份，载明：收到赵**还款104万元（其中现金40万元，宝马抵押64万元），此款为赵**与树*欠款往来343万元中的还款。

2013年9月14日，树*向赵**出具收条一份，载明：收到赵**还款76万元（其中现金56万元，其他20万元）此款为赵**与树*欠款往来343万元中的还款。

2013年10月29日，树*出具证明一份，载明：该宝马车（苏J），过户费由树*承担，该车车牌（苏J）由赵**保留，该车过户需在2013年12月29日前完成。

2013年10月29日，树*出具证明一份，载明：赵**在2013年10月28日前与树*所打的借条全部作废。（其中壹张为274万元，另一张为343万元），自2013年10月28日后，赵**还欠树*163万元。

2013年12月20日，以聂*、赵**为甲方，蔡*、张**、树*为乙方，乙方代表人为刘**，双方签订协议书一份，载明：赵**和聂*是姐舅关系，2013年8月14日聂*向乙方借款10万元用于归还赵**向乙方的借款，借期一个月，约定月息3分，利息合计3000元，乙方款项来源是蔡*、张**、刘**三个人共同出资，树*是刘**的代表人，借条由聂*出借给树*，树*是出借方的代表人，现甲、乙方协商同意，达成协议如下：一、甲方于2013年12月20日一次性归还甲方10万元整；二、乙（甲）方自2013年8月4日至2013年12月20日利息合计：10万元0.034个月＝1.2万元，甲（乙）方同意免除；三、乙方收到甲方还款10万元之后，应将甲方交于乙方用于质押保证的赛拉图轿车归还给乙方；四、双方到此，就本借款10万元的相关事宜全部终结，10.3万元借条作废，本协议双方签字生效，双方各执一份，违约者承担违约金3万元整。赵**、聂*在甲方代表处签字，刘**在乙方代表处签字。

2013年12月20日，刘**出具收条一份，载明：今收到聂*归还10万元整，还款方式为刘**农行卡（由刘**丈夫赵**带来）该还款如刘**有异议，由赵**、聂*承担相应责任，由（与）收款人无关。

2013年12月24日，树*向赵**出具收条一份，载明：今收到赵**20万元整，并在日期下方签署了其身份证号码。

另查明，赵**原系宏**司法定代表人，后该公司法定代表人变更为金树春。

树*、刘**向原审法院提起本案诉讼，请求判令：1.宏**司、赵**偿还借款本金274万元；2.宏**司、赵**支付从2012年5月16日起至实际偿还之日止按月息2%计算之利息；3.本案律师费25000元、诉讼费以及相关保全等费用由宏**司、赵**承担。

一审法院认为

赵**抗辩认为，其向树*偿还的款项除了树*与刘**出具收条的几笔外，还有赵**给付蔡*的10万元及在轮胎厂刷*的45万元。

原审庭审中，双方一致认可：尽管双方关于款项出借问题签订过借款合同、还款协议，出具过借条、收条、证明等多份条据，但双方发生的资金往来总额为1000万元（虽然树*提供的汇款凭证总额为7367760元，且赵**对其中423000元、144760元两笔不予认可，但赵**认可树*共向其出借1000万元），树*将该款出借给宏**司、赵**用于偿还银行贷款，宏**司、赵**收到1000万元款项后向树*偿还了800万元，其中380万元为现金（系2012年2月10日宏**司支付给张**380万元的转账支票），420万元为承兑汇票，余款200万元未能偿还，双方约定的利率为100万元每日给付3000元，双方均认可承兑汇票可扣除相应贴息，计算贴息的基准时间为2013年2月14日。2013年8月8日与2013年9月14日的两份收条及2013年10月29日的两份证明均系树*于2013年10月29日出具的。车牌号为苏J的宝马车仍登记在赵**名下，尚未过户，树*、刘**表示不接受该车抵债，赵**亦无异议。

原审法院认为，合法的借贷关系受法律保护，债权人有权要求债务人履行期限届满的债务。本案宏**司、赵**向树*借款，有借条、双方签订的还款协议、银行汇款凭证、当事人陈述等证据证实款项交付情况，故原审法院确认树*与宏**司、赵**之间存在合法的借贷关系。

关于本案的借款主体问题。赵**原系宏**司法定代表人，宏**司向树*借款并出具了借条、签订了还款协议，树*亦将案涉借款汇至宏**司原法定代表人赵**账户，故宏**司系本案债务人。赵**在宏**司向树*借款之初作为担保人在借条上签名，后在借款合同履行过程中，赵**作为共同借款人加入到宏**司与树*的债务关系中，并自愿与宏**司共同承担还款责任，故赵**亦为本案债务人。

关于宏**司、赵**尚欠树*、刘**借款本金数额的问题。庭审中，双方一致认可树*共出借1000万元，此后宏**司、赵**已偿还800万元，尚欠借款本金200万元。该800万元中有420万元系通过承兑汇票支付，因承兑汇票变现需要贴息，变现时间无法确定，对此应作出不利于宏**司、赵**的计算方式，即扣除承兑汇票到期前的贴息计算本金，贴息利率可按中**银行同期同类贷款利率计算，因420万元承兑汇票从2012年2月14日至2012年8月14日的贴息为122850元（420万元180日5.85%／360日），故宏**司、赵**实际尚欠树*、刘**借款本金2122850元。

关于已还款的数额问题。根据双方当事人的举证、质证情况原审法院确认已偿还款项合计146万元，分别为树*于2013年8月8日向赵**出具的40万元现金收条、树*于2013年9月14日向赵**出具的76万元收条、树*于2013年12月24日向赵**出具的20万元收条、2013年12月20日聂*、赵**与刘**签订的协议书及刘**出具的10万元收条。虽然树*、刘**认为上述收条均未实际履行，但未举证证明其主张亦未作出合理解释。树*、刘**认为2013年12月20日聂*、赵**与刘**签订的协议书及刘**出具的10万元收条系聂*向刘**借款10万元给赵**还款后又清偿，与本案无关。赵**认为该协议书所涉的10万元借款未实际发生，而是用聂*的车抵押10万给刘**，还款后已将车取回。经查，赵**为证明其主张提供了聂*的证言，聂*的陈述与赵**相一致，且该协议的签订主体中亦有赵**，还款亦由赵**持其妻刘**的农业银行卡实际履行，若款项实际出借给聂*，在聂*已经提供车辆抵押及还款的情况下，协议书及收条中均无需涉及赵**，故赵**的解释更具合理性。此外，聂*与刘**之间并无经济往来，该10万元应认定为赵**向树*偿还的借款。关于赵**提出向蔡*汇款10万元及在轮胎厂刷卡45万元用于偿还本案借款，证据不足，不予采信。

关于案涉借款利息的计算标准及起算问题。根据双方还款协议的约定，借款利率从2012年5月16日起按月2%计算。双方均在庭审中陈述实际借款利率为100万元每日给付3000元，现树清、刘**主张按月利率2%计算，未损害宏**司、赵**合法利益，但对超出中**银行同期同类贷款利率四倍的部分不予保护。

关于律师费能否支持的问题。虽然树*与宏**司于2012年4月23日签订的借款合同中约定的违约责任中包含违约方应当支付律师费，但该合同双方未实际履行。且此后双方在2012年5月16日的借条及2013年8月14日的还款协议违约责任的约定中均未涉及律师费的支付问题，故树*、刘**主张的该律师费依据不足，不予支持。

综上，宏**司、赵**尚欠借款本金2122850元，后实际偿还146万元，按照先还息后还本的原则，经原审法院根据还款情况、双方对利息起算时间与标准的约定、法律规定计算后，截止2013年12月24日，宏**司、赵**尚欠树*、刘**本金1459187.36元。

据此，依照《中华人民共和国民法通则》第九十条，《中华人民共和国合同法》二百零六条、第二百一十一条，《最**法院〈关于人民法院审理借贷案件的若干意见〉》第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：一、宏**司、赵**于判决生效之日起十五日内偿还树*、刘**借款本金1459187.36元及利息（利息计算时间、方式及标准：自2013年12月25日起至实际履行完毕之日止以1459187.36元为本金，按月利率2%计算利息，但对超出中**银行同期同类贷款利率四倍的部分不予保护）；二、驳回树*、刘**的其他诉讼请求。案件受理费28920元，保全费5000元，合计33920元，由树*、刘**负担18064元，由赵**、宏**司负担15856元。

上诉人诉称

树*、刘**不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决，依法改判宏**司、赵**偿还树*、刘**借款本金数额2819187.36元，本案一、二审诉讼费用由宏**司、赵**承担。事实及理由为：树*虽然出具了日期为2013年8月8日、2013年9月14日以及2013年12月24日的收条，但树*未实际收取上述还款，赵**应对该巨额现金往来承担举证责任，其未提供向树*支付上述款项的证据，应承担举证不能的不利后果，故原审法院将上述收条中136万元计入已还款有误。

被上诉人辩称

赵**答辩称：树*、刘**的上诉请求不能成立。树*作为完全民事行为能力人，依法向赵**出具了收款收条，可以证实树*实际收到上述款项。树*虽主张未实际收取，但无其他任何证据证明。

赵**不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决，依法改判宏**司、赵**偿还树*、刘**借款本金909187.36元，或将本案发回重审，本案诉讼费用由树*、刘**承担。事实及理由为：1、赵**于2012年9月给付蔡*的10万元承兑汇票应作为已还款从借款本金中扣减。本案借款实际由蔡*、张**、树*等共同出借，蔡*已经收取了该10万元，对此有蔡*的录音资料予以证实，赵**向共同出借人之一还款应认定偿还本案借款。2、赵**于2013年8月14日用赵**妻子银行卡在轮胎厂转账支付了45万元，赵**对此提供了银行交易记录及证人证言予以证实，该笔45万元亦应作为本案借款的还款。原审法院对该事实未依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定调查取证，程序违法。

树*、刘**答辩称：树*、刘**并未收到该两笔还款，原审中法庭调查以及赵**的举证均未能证实赵**确实归还该两笔款项，请求驳回赵**的上诉请求。

双方对原审查明事实均无异议，本院予以确认。

二审中，双方一致确认：截止至2012年5月16日，赵**、宏**司尚欠树*借款本金为200万元，本息合计为274万元，遂形成了日期为2012年5月16日的274万元借条。此后因宏**司、赵**未偿还借款，双方对该欠付本息再行结算，赵**另行向树*出具了343万元的借条。该两张借条实际对应的欠付本金数额为同一笔200万元。

本院认为

经双方确认，本案二审争议焦点为：赵**已还款金额如何认定？

本院认为：二审中，双方对赵**已还款的争议在于两部分款项：一是日期为2013年8月8日收条中的40万元、2013年9月14日收条的76万元以及2013年12月24日收条的20万元是否支付，二是赵**主张的给付蔡*的10万元承兑汇票及2013年8月14日刷卡的45万元应否计作已还款。

对于树*主张的三张收条，其中2013年8月8日及2013年9月14日的两张收条实际出具日期均为2013年10月29日，后一张为2013年12月24日出具。树*、刘**对其真实性及出具时间均无异议，收条明确载明收到赵**上述款项。树*、刘**主张没有收到上述还款，但未能对未收到前两张收条的还款却又出具20万元收条作出合理解释。且双方认可对200万元欠付本息出具过343万元借条，2013年10月29日树*向赵**出具日期为2013年8月8日的104万元收条及2013年9月14日的76万元收条，与2013年10月29日树*向赵**出具的证明载明欠款为163万元能对应，即343万元-104万元-76万元u003d163万元，印证树*出具的收条是偿还本案借款。原审法院认定树*已经收到上述还款共计136万元并应从借款本息中扣减，有事实及法律依据。

关于赵**主张的两笔款项。赵**主张，2013年12月20日的协议书可以印证张**、蔡*为本案借款的共同借款人之一。2012年9月，赵**应蔡*要求给付10万元承兑汇票，2013年8月14日，赵**为了达到让树*解押的目的，应树*、张**等人要求至张**姐夫的轮胎厂POS机上刷卡45万元用以偿还本案借款。但因树*否认收到上述款项，故其未出具相应的收条。本院认为：1、赵**对其主张的10万元还款虽提供了赵**与蔡*的录音资料，但该录音资料并未得到蔡*的确认，且树*、刘**对其真实性亦不认可，并否认收取承兑汇票一事，故赵**仅依此主张还款尚不充分。赵**主张的还款45万元，对此提供的证据为银行交易记录及证人证言。由于该款项并未直接汇至树*账户，树*亦否认收到该笔款项，赵**也未能进一步举证证明其受树*、张**等人的指示还款，故该款亦不能认定为系偿还涉案借款。2、2013年10月29日的证明也可以证实上述判断。如前所述，2013年10月29日的证明与104万元及76万元两张收条恰好对应。而赵**主张的10万元及45万元还款均发生在2013年10月29日之前，但该证明中并未将该两笔款项计入。3、2013年8月14日的还款协议也载明”由于甲方（宏**司、赵**）未归还乙方（树*、刘**）任何借款”，而赵**主张的该两笔款项就在签订还款协议之前和当天，但该还款协议却未确认为还款。因此，赵**关于该两笔还款的证据尚不充分，难以支持。赵**以原审法院未予调查为由主张程序违法亦不能成立。

综上，双方的上诉请求及理由均不能成立，本院均不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费21990元，由树*、刘**负担15658元，赵**负担6332元。树*、刘**预交17040元，剩余1382元，由本院退还。赵**预交28920元，剩余22588元，由本院退还。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一六年三月二十五日