顾**与连云**有限公司劳动争议二审民事判决书

审理经过

上诉人顾**因与被上诉**易有限公司（以下简称梓乐公司）劳动争议纠纷一案，不服海州区人民法院（2015）海民初字第01626号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

一审法院查明

原审法院经审理查明，2011年4月21日，顾**与于*作为发起人共同出资成立连云**有限公司，其中顾**出资30﹪，于*出资70﹪，并由于*作为公司的法定代表人。两出资人约定工作分工，于*负责公司财务、人事总务工作；顾**负责销售及售后服务工作。公司的经营管理工作由出资人共同负责。因公司经营问题，公司未曾分红，顾**也从未领取过工资。目前该公司已不再经营。后顾**申请劳动争议仲裁，要求确认顾**与梓**司之间的劳动关系。连云港市**裁委员会于2015年3月13日作出海劳人仲案字（2015）第14号《仲裁裁决书》，仲裁委认为申请人顾**主张的仲裁请求既无事实依据，也无法律依据，依据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二条第（一）项的规定，对申请人顾**的仲裁请求不予支持。顾**不服该裁决而提起诉讼。

一审法院认为

原审法院认为，用人单位与劳动者未订立劳动合同，但双方符合法律、法规规定的主体资格，用人单位的各项劳动规章制度适用于劳动者、劳动者受用人单位的劳动管理、从事用人单位安排的有报酬的劳动，劳动者所提供的劳动是用人单位业务的组成部分等情形同时具备的，劳动关系成立。顾**要求确认其与梓**司之间存在劳动关系，顾**系梓**司股东，其与梓**司没有订立劳动合同，在日常工作中，梓**司对顾**不作管理，顾**来去自由，不作考勤要求，没有工作制度和劳动纪律的约束。顾**从未领取劳动报酬，仅约定公司分红。顾**与梓**司之间不具备认定双方形成事实劳动关系的上述基本特征。现顾**主张与梓**司存在劳动关系，但顾**提供的证据不足以证明其主张，应由顾**承担举证不能的责任。根据在案证据查明的案件事实，应当认定双方之间劳动关系不成立。顾**的诉讼请求无事实和法律依据，依法不予支持。综上，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条之规定，判决驳回顾**的诉讼请求。案件受理费用10元，由顾**负担。

上诉人诉称

上诉人顾**不服原审判决，提起上诉称，1、上诉人提供的证据能够证明双方之间存在劳动关系；2、上诉人的上下班时间是弹性时间，没有考勤和未发工资均是被上诉人的责任；3、被上诉人原审庭审时自认公司有两个员工，这两名正式员工其中一名就是上诉人。请求二审法院依法改判。

被上诉人辩称

被上诉人答辩称，上诉人的上诉理由缺乏事实和法律依据，请求驳回上诉，维持原判。

二审审理期间，上诉人向本院提供以下证据：证据1、2016年1月上诉人的养老账户个人信息单，证明被上诉人原审庭审时陈述的，上诉人在啤酒厂上班的说法错误；证据2、上诉人2012年的中**行流水明细，证明被上诉人以其法定代表人个人卡号在2012年4月至2012年12月按月向上诉人发放工资，证明双方存在事实劳动关系；证据3、全日制劳动合同书，及案外人陆*、李*、侍**的2012年流水明细。证明被上诉人与陆*签订劳动合同，被上诉人法定代表人以网银转账方式按月向其发放工资。被上诉人在原审时隐瞒事实，声称公司只有两名员工，与事实不符；证据4、2012年5月、2013年11月5日被上诉人委托书一份，证明上诉人系被上诉人员工。被上诉人质证认为，证据1与本案无关联性，证据2无法证明被上诉人向上诉人支付工资。证据3的真实性有异议，陆*的劳动合同不是被上诉人法定代表人的签字；证据4对公章的真实性有异议。本院认为，证据1与本案无关联性；证据2、3被上诉人不予认可，且与上诉人本人在一审陈述相矛盾；证据4被上诉人对公章的真实性存有歧义，且该证据不能达到上诉人的证明目的，故对上诉人提供的证据本院均不予采纳。

原审判决认定的证据均经庭审举证、质证，对原审判决认定的事实及证据，本院依法予以确认。

本院查明

根据确认的证据，本院审理查明的事实与原审判决认定的事实相同。

本院认为

本院认为，合法的劳动关系受法律保护。上诉人与被上诉人作为公司发起人共同出资成立连云**有限公司，双方依据公司章程共同负对公司进行经营管理，双方之间的关系不符合劳动法律、法规及劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳**（2005）12号）中规定的劳动关系的构成要件，不受劳动法律关系调整。故上诉人提出双方之间是劳动关系的上诉理由不符合法律规定，不能成立，本院不予采纳。原审法院判决认定事实清楚，法律适用正确，审判程序合法。上诉人的上诉理由不能成立，本院依法不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10元，由上诉人顾**承担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一六年二月十六日