上诉人江苏**有限公司与被上诉人南京**限公司混凝土分公司买卖合同纠纷一案的民事判决书

审理经过

上诉人江苏**有限公司（以下简称建**公司）因与被上诉人南京**限公司混凝土分公司（以下简称平**司）买卖合同纠纷一案，南京市江宁区人民法院于2013年5月6日作出（2013）江宁商初字第189号民事判决。因建**公司不服，向本院提起上诉，本院于2013年11月8日作出（2013）宁商终字第933号民事裁定，裁定撤销原审判决，发回重审。南京市江宁区人民法院依法重新组成合议庭对本案进行审理，并于2015年7月6日作出（2013）江宁商初字第1145号民事判决。建**公司不服，向本院提起上诉。本院于2015年9月11日立案受理后，依法组成合议庭，于2015年11月4日公开开庭进行了审理。上诉人建**公司的委托代理人徐**、孙*，被上诉人平**司的委托代理人张**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审原告诉称

平**司一审诉称：平**司、建**公司就天地新城天玑座11、12幢地下车库工程、南京中**有限公司（以下简称中雪公司）、中雪二期厂房工程签订4份供应混凝土合同，根据双方的结算资料，平**司共向建**公司供应总价值为1448931元的混凝土，但建**公司仅支付了1343630元，尚欠105301元未付。现请求判令建**公司支付货款105301元，偿付违约金（以105301元为基数，自起诉之日起至货款实际支付之日止，按银行同期贷款利率计算）。

一审被告辩称

建**公司一审辩称：1、除2011年9月11日签订的合同外，其余3份合同的诉讼时效已过。2、张**作为其项目经理负责中**司科研楼工程及中**司二期厂房工程建设，但其并没有委托张**负责天地新城天玑座11、12幢地下车库工程。3、张**因犯挪用资金罪于2014年4月24日被鼓楼区人民法院判处有期徒刑八年六个月，现在高淳监狱服刑，且张**还私刻其公司的印章和和法定代表人印章。综上，张**向平**司购买混凝土的行为系张**的个人行为，其民事责任应由张**承担，要求驳回平**司的诉讼请求。

一审法院查明

原审法院经审理查明：张**系建**公司的项目经理。2004年9月8日，因天地新城天玑座11、12幢地下车库工程需要，原江苏**有限公司（现名称变更为建**公司）天地新城项目部（甲方）项目经理张**与平**司（乙方）签订《商品混凝土订货合同》一份，向平**司购买1200立方米、型号为C25的砼，单价为245元／立方米；供应时间为2004年9月10日至2004年10月31日；付款方式及要求为：甲方在乙方供完该工程砼之日起七日内付总货款的50%给乙方，余款在2004年12月31日前由甲方付清给乙方；违约责任为：如甲、乙双方任何一方违约，违约方自愿承担总货款的5%的违约金。

2005年12月21日，因中雪公司科研楼工程需要，建**公司（甲方）项目经理张**与平**司（乙方）又签订《商品混凝土订货合同》一份，向平**司购买各种型号的砼；供应时间为2006年1月1日至2006年6月30日；付款方式及要求为：每1000立方米结账一次，付砼货款的70%，余款在主体封顶后三个月内分期付清；违约责任为：如甲、乙双方任何一方违约，违约方自愿承担总货款的5%的违约金。

2009年9月22日，因中雪公司二期厂房工程需要，建**公司（甲方）的项目经理张**与平**司（乙方）签订《南京市建设工程预拌混凝土供应合同》一份，向平**司购买各种型号的砼，付款方式为：按乙方小票数算，每500立方米结算一次，五日内付至所供砼货款的70%，主体封顶五日内付至所供砼货款的80%，余款在2010年春节前付清。

2011年9月11日，因中雪公司二期厂房工程需要，建**公司（甲方）的项目经理张**与平**司（乙方）签订《南京市建设工程预拌混凝土供应合同》一份，向平**司购买各种型号的砼；付款方式为：按乙方小票数结算，每600立方米结算一次，五日内付所供砼货款的70%，主体封顶付所供砼货款的80%，余款在主体封顶三个月内分期付清；违约责任为：如甲、乙双方任何一方违约，违约方自愿承担总货款的5%的违约金，承担律师费、诉讼费等一切费用；甲方应向乙方提供授权发货单的签收人名单或加盖印鉴样本，否则由乙方提供的预拌混凝土送货单上的签字人视为甲方指派认可。

上述4份合同签订后，平**司陆续供货，建**公司项目经理张**陆续付款，截至2011年9月18日，平**司向建**公司供应价值为1390278元的混凝土，张**对该1390278元货款的结算均签字确认。2011年9月19日至23日，平**司称因中雪二期地坪工程需要，其又向建**公司提供了价值58653元的混凝土，并提供了相应的发货单为证，但该部分货款未经张**签字确认。建**公司通过张**陆续支付了货款1343630元，经张**签字确认的货款尚欠46648元未付，未结算的货款58653元亦未支付。2013年1月8日，平**司曾向江**民法院提起诉讼，江**民法院于2013年5月6日作出（2013）江宁商初字第189号民事判决，判令建**公司支付货款105301元，并偿付违约金。建**公司不服该判决，向南京**民法院提起上诉。2013年11月8日，南京**民法院依法作出（2013）宁商终字第933号民事裁定，以二审中出现新证据，致本案基本事实尚待进一步查清为由撤销（2013）江宁商初字第189号民事判决，并将该案发回江**民法院重审。2013年12月5日，江**民法院依法立案重审。

一审法院另查明：张**因犯挪用资金罪已于2014年4月24日被鼓楼区人民法院判处有期徒刑八年六个月，现在高淳监狱服刑，该刑事判决不涉及案涉合同。2015年6月1日，一审法院在张**服刑地提审了张**，就本案的纠纷向张**进行了调查，张**陈述与平**司就天地新城项目的款项已经结清，中**司项目大约还欠10万元左右未结清。

一审法院认为

原审法院认为：张**是建**公司的项目经理属实，其与平**司签订合同且加盖了项目部或第五工程处印章的行为应当认定为系代表建**公司履行职务的行为。故经张**签字确认的下欠货款46648元应当由建**公司支付给平**司。建**公司长期拖欠案涉货款已构成违约，应当承担逾期付款的违约责任。根据平**司与建**公司的交易习惯，对货款的结算均应由张**签字确认，平**司对未结算的货款58653元虽然提供了相应的发货单，但该部分货款未经张**签字确认，且建**公司对发货单上收货人的签名不予认可，故平**司就该部分货款的主张没有足够的证据证实，原审法院不予支持。诉讼中建**公司认可张**系中雪公司工程的项目经理，但指出天地新城项目是张**私刻建**公司公司印章以及第五工程处及项目部的印章，而对张**的刑事判决只认定了张**犯有挪用资金罪，且该刑事判决并未涉及案涉合同，故建**公司提出的案涉货款应由张**支付的抗辩无事实依据，原审法院不予采信。另外，双方讼争的4份合同在签订时间上虽然跨度较大，但双方在履行案涉合同的过程中，平**司系连续供货，建**公司系连续付款，在双方都无法证明建**公司所付每笔货款与案涉每份合同之对应性的情况下，应当认定建**公司所欠货款所对应的合同即为双方于2011年9月11日所签订的合同，而根据该份合同的内容，平**司的起诉并未超过诉讼时效，故建**公司对平**司的部分起诉已经超过诉讼时效的抗辩无事实依据，原审法院不予采信。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第四十三条，《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百零九条、第一百三十条、第一百五十九条、第一百六十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第六十五条之规定，判决：一、建**公司支付平**司混凝土分公司货款46648元，偿付违约金（以46648元为基数，自2013年1月8日起至上述货款付清之日止，按银行同期贷款利率计算），均于判决发生法律效力之日起十日内付清；二、驳回平**司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2573元，由平**司负担1557元，由建**公司负担1016元。建**公司负担的部分已由平**司垫付，建**公司在给付上项款额时应加付此垫款。

上诉人诉称

宣判后，上诉**团公司不服，向本院提起上诉称：一、张**的行为不符合职务行为的特征。张**并非建**公司的固定工作人员，只有当其与施工单位之间就某一工程发生内部承包关系及建立为完成某一工程的一定施工任务的劳动合同关系下，才能代表建**公司。本案中，张**伪造“江苏**有限公司”、“江苏**有限公司南京分公司第五工程处”印章与平**司签订合同，该行为已经超出职权范围，不属于职务行为，应由张**个人承担责任。二、张**的行为不能构成表见代理。涉案工程系张**伪造印章私下承接的，且平**司并非善意第三人。“江苏**有限公司”公章不可能出现在项目经理身上，建**公司就位于南京市，平**司完全可以到公司住所地核实，平**司显然具有过失，不具备有理由相信张**的行为可以代表建**公司。张**的行为不构成表见代理，其行为后果不应由建**公司承担，应由张**个人承担。三、中雪工程于2012年2月18日签订施工合同，并经江宁区建筑工程局进行备案，建**公司委派的项目经理为蔡仲录，该工程上的混凝土供应商是南京**有限公司，并非平**司。平**司自认收到建**公司1343630元，却无法提供建**公司的汇款凭证，也无法提供其向建**公司开具的发票。一审法院对张**的调查与其在刑事案件中的供述不符，张**的陈述不能作为本案定案证据。一审法院认定建**公司与平**司之间存在混凝土供应关系，依据不足。五、除2011年9月11日合同外，其他三份合同已过诉讼时效，平**司无法对应其主张的货款发生在案涉四份合同中哪份合同项下，应当认定其诉请已经超过诉讼时效。综上，一审法院认定事实错误，适用法律错误，请求二审法院撤销原审判决，依法改判驳回平**司的原审诉讼请求，本案一、二审诉讼费用由平**司承担。

被上诉人辩称

被上诉人平**司答辩称：一、建**公司没有证据证明其陈述的张**伪造该公司印章与平**司签订合同，在张**的刑事案件中，没有涉及该情况。二、在签订合同时，张**的行为已足以让平**司认定为张**履行的是职务行为，或者张**的行为已经构成表见代理，平**司作为善意第三人，没有义务去承担建**公司管理不善所导致的责任。三、平**司主张的货款是10余万元，一审法院最终认定的金额为46648元，虽然平**司不认可一审法院的认定，但并未提出上诉。综上，建**公司的上诉请求没有事实与法律依据，请求驳回上诉，维持原判。

二审中，建**公司、平**司均未向本院提交新证据。

本院查明

对于原审法院查明的事实，建**公司除对原审判决书中表述“张**系建**公司的项目经理”有异议，并对“建**公司通过张**陆续支付了货款1343630元”有异议外，对原审法院查明的其他事实，建**公司均不持异议。建**公司认为，张**并非建**公司项目经理，不是该公司员工，其也没有通过张**向平**司支付货款，所有的货款都是张**自行支付。平**司对原审法院查明的事实均无异议。本院对双方无异议的事实依法予以确认。

本院经审理查明，2013年4月9日，（2013）江宁商初字第189号案件庭审中，建**公司陈述，涉及到中雪的工程项目经理是张**，其余两个工程是张**施工，但不是建**公司委托他的；张**自2009年8月份到现在都是建**公司员工，有工程时就让他内部承包，没有工程的时候就发他点基本工资，没有具体的部门及职务等。

另查明，平**司提交的2004年9月8日、2005年12月21日签订的《商品混凝土订货合同》上甲方处除有“张**”签名外，另加盖印文为“江苏省**司南京公司天地新城项目部”印章，且2005年12月21日《商品混凝土订货合同》甲方处还加盖印文为“江苏**有限公司”印章。平**司提交的2009年9月22日、2011年9月11日签订的《南京市建设工程预拌混凝土供应合同》上甲方处除有“张**”签名外，另加盖印文为“江苏**有限公司南京分公司第五工程处”印章。

2013年9月11日，南京市公安局鼓楼分局对张**的讯问笔录载明，张**陈述，就是我伪造的那枚江**工集团的假公章。平达确实供应混凝土的，用在南**雪胶粘袋老厂区道路和新厂区的建设上。

本院认为

本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。平**司提供加盖平**司与建**公司印章的合同、建筑工程预（决）算书等证据证明平**司向建**公司供应混凝土。建**公司对此予以否认，应提交相应的证据。建**公司辩称，张**不是该公司员工，也不是中雪工程的项目经理，且建**公司并未承建天地新城项目，张**无权代表建**公司对外签订合同。但诉讼中，建**公司自认张**系其项目经理，由其负责中雪工程施工，且平**司提交的证据证明天地新城天玑座11、12幢的施工单位为建**公司，故本院对建**公司该项抗辩意见，不予采纳。建**公司辩称，案涉合同系张**伪造建**公司印章与平**司签订，应由张**承担责任，但建**公司提交的证据不足以证明张**伪造印文为“江苏省**司南京公司天地新城项目部”、“江苏省建**京分公司第五工程处”印章，且刑事判决中亦未对张**伪造建**公司印章进行认定，故本院对建**公司该项抗辩意见，不予采纳。建**公司另辩称，中雪工程项目的混凝土供应商为南京**有限公司，该主张并不足以否认其与平**司之间的买卖关系。原审法院认定，张**与平**司签订案涉各合同的行为系张**履行职务行为，并无不当，本院予以维持。

建**公司与平**司分别于2004年9月8日、2005年12月31日、2009年9月22日、2011年9月11日签订的《商品混凝土订货合同》及《南京市建筑工程预拌混凝土供应合同》系双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应依约履行。建**公司逾期付款，应承担违约责任。建**公司辩称，除2011年9月11日合同外，其余三份合同均已过诉讼时效。但建**公司、平**司均无法对应每份合同项下的货款，且平**司的供货过程为连续发生，故原审法院认定诉讼时效应自最后一份合同即2011年9月11日合同项下货款应予交付之日计算，并无不当。

综上，上诉**团公司的上诉请求，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。原审法院认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判决。

本案二审案件受理费1016元，由上诉**团公司负担。

裁判日期

二〇一五年十一月二十七日