上诉人江**有限公司与被上诉人**有限公司建设工程施工合同纠纷一案的民事判决书

审理经过

上诉人江**有限公司（以下简称富**公司）因与被上诉人南京东**限公司（以下简称东**司）、原审第三人江苏**限公司（以下简称中**司）建设工程施工合同纠纷一案，不服南京市栖霞区人民法院（2012）栖商初字第194号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年12月10日立案受理后，依法组成合议庭于2015年1月15日、2016年4月21日公开开庭审理了本案。上诉人富**公司的委托代理人顾**，被上诉人东**司的委托代理人胡*、郭**到庭参加诉讼，原审第三人中**司第二次开庭经本院合法传唤，未到庭参加诉讼，本院依法缺席进行了审理。本案现已审理终结。

一审原告诉称

东**司原审诉称，其与富**公司存在建设工程施工合同关系，依据约定，由富**公司承建东**司位于南京新港开发区内的“厂房和办公用房”工程项目。2009年2月12日工程竣工后，涉案工程不断出现各类不同程度的质量问题。后东**司发函要求富**公司整改及维修，但富**公司不予理睬。为保留现场需要，东**司无法自行维修，致使东**司房屋至今不能正常使用。之前，东**司曾经起诉要求富**公司赔偿，因客观原因而不得已撤诉并重新起诉。在前期案件审理中，由法院组织有关专门机构鉴定并出具（2011）司鉴字第6075、6076、6077号《鉴定报告》及《关于我司（2011）司鉴字第6075、6076、6077号鉴定报告的说明》，确认富**公司所建工程存在大量“需要维修或整改”的质量问题及质量缺陷。经法院委托对工程维修造价进行鉴定，鉴定机构确定涉案工程质量问题的维修造价需2247819.54元。东**司认为，富**公司施工的涉案工程存在巨大质量问题及质量缺陷，违反合同约定且拒不维修，依法应承担赔偿责任。为维护合法利益，故诉请富**公司赔偿损失2247819.54元并承担工程质量鉴定费用241290元、工程维修造价鉴定费用120000元及诉讼费用。

一审被告辩称

富**公司原审辩称，本案源于富**公司于2009年8月向法院起诉要求东**司按合同约定支付工程款案件，该案件最主要争议为合同中约定的1230万元固定价所对应的施工范围。该工程款案件经一审、二审，现富**公司正向江苏**民法院申请再审。在该工程款案件的一审中，法院曾委托鉴定机构分别对施工合同签订时的合理报价和实际施工后的变更签证对应的造价进行鉴定，该鉴定结论关于厂房钢结构部分给出的合理报价为250余万元，但该价格并不是双方结算工程款的依据，相反二审法院最终认定1230万元固定价所对应的施工范围包含了办公楼、厂房、室外混凝土道路、配电房、门卫室、室外给排水等除签证以外的全部工程。所以在本案中东**司以富**公司关于厂房钢结构部分取得工程款250余万元并直接牟利近100万元为由起诉，完全是误导法院，造成富**公司是无良施工单位的负面影响，以达到其要求巨额赔偿目的。

本案最主要争议焦点是钢结构厂房的施工依据暨本案鉴定依据是设计院出具的原始图纸（蓝图）还是经过优化设计的图纸（白图）。富**公司认为，白图是由中**司设计，经东**司默许并向设计院申请审核，最终交由中**司施工，这一认定最符合本案的实际情况。理由如下：1、关于钢结构部分施工，是由富**公司经东**司同意合法分包给钢结构专业承包商的中**司，且近几年来钢结构的维修工作一直由东**司和中**司直接联系，然而东**司从案件审理开始阶段就一直否认该事实，仅将矛头指向富**公司，甚至在富**公司申请追加中**司进入诉讼后仍然不向中**司主张连带责任，其行为不符合常理。2、在本案前期质量鉴定时，中**司未主动举证存在白图，只是在鉴定报告作出后才向法院提交白图。3、富**公司与中**司签订分包合同日期是2007年9月，而白图出图时间是2007年10月，从时间和逻辑上看也不符合富**公司出具白图的可能性。4、蓝图的设计说明上明确注明，钢结构部分的施工作业由专业承包商进行优化设计后进行。5、中**司关于本工程实际负责人段**曾在电话中亲口承认白图系其单位设计并由东**司的工程负责人孔*才交给设计院进行审核。6、钢结构部分只有以白图为依据，才可能合理划分东**司、富**公司和中**司的各自过错，否则定会加重处于弱势地位的施工单位的维修义务。

本案另一争议焦点是东**司不要求富**公司维修而主张按最严格的修复方案所对应的造价进行赔偿的诉求是否合理。富**公司认为，本案审理的是基于一项合格工程的维修义务，维修对于施工单位来说是义务，也是权利。富**公司作为施工总承包一级资质企业，完全具有修复能力，也多次表明维修意愿。在此情况下，东**司要求按维修方案所对应的造价直接给付赔偿金，是滥诉的表现，不符合诉讼是为了解决争端的法律精神。另外，关于厂区混凝土道路，因东**司没有申请竣工验收备案而擅自使用多年，故请求驳回相关诉求。关于办公楼屋面防水问题，该维修方案过于严苛，所对应的造价甚至远超过富**公司基于办公楼屋面防水取得的工程款，明显不合理，违背了维修宗旨。富**公司请求法院考虑本案发生的事实，合理划分目前工程存在的质量瑕疵及维修责任，达到定纷止争的最优效果。

一审法院认为

中**司原审述称，第一、中**司施工所依据的图纸为经过深化设计的白图，东**司主张不知道白图的存在，是虚假陈述。理由为：1、经过深化设计的白图有东**司委托的设计院的盖章和工程师的审核、签字，经法院调查，设计院确认中**司施工所依据图纸为深化设计过的白图，且白图是由东**司工程负责人孔*才要求设计院进行审核盖章。深化设计的10张白图的审核需要符合技术要求，才能允许作为施工图纸使用。2、《第六次工地例会会议纪要》中明确记载“钢结构为了制作方便，需进行图纸深化。图纸深化后必须经过设计审核确认才可使用，并发给各单位”，其中提到深化设计图纸，且图纸需要设计院审核。东**司的工程负责人孔*才、监理单位负责人季**等人、富**公司和中**司工作人员均参加了该例会并在签到表上签字，也就是代表上述人员均知晓深化图纸的存在且知道设计院审核完毕图纸就可以使用，故上述单位均以深化图纸即白图为依据。如果以蓝图为依据，整个钢结构工程都无法建设施工，因为钢结构工程的每一项材料进场必须经过检验，检验合格后才能制作；制作完毕后再进行检测，检测合格后才能安装；安装完毕后再检验，检验合格后才能进行下一步工序。如果施工所依据的白图与设计院、监理单位、东**司、富**公司掌握的图纸不符，上述单位不知道白图的存在，整个工程将无法完成。在南京市城市建设档案馆调取的材料以及富**公司与中**司移交的施工质量控制材料、施工质量验收资料复印件中的各项钢结构材质的进场使用报验单、质量合格证明文件和钢结构各项施工的检验合格报告、技术核定单（4份均以白图为基础进行变更）均能证实每一项材料的进场、制作和最后的安装均符合要求。3、工程结束后，设计院、监理单位、东**司、富**公司也是按照深化设计过的白图进行竣工验收，并出具竣工验收合格证明。如上述单位不知道白图的存在，而以蓝图为依据进行竣工验收，那么钢结构工程将不能通过验收。4、根据蓝图鉴定出来的钢结构工程价款为286万余元，而设计院、监理单位、东**司、富**公司和中**司在《专项工程验收记录》中均认可东**司新厂房钢结构部分造价为162万元，两者相差100余万元。东**司、富**公司至今都未解释，为什么验收时认可工程价款为162万元，而在工程款案件诉讼中认可钢结构工程款为286万余元。依据白图施工的钢结构工程造价为162万元，而现在东**司却要求以工程价款为286万余元的蓝图为依据进行维修工程造价的鉴定和维修，鉴定依据完全不符合实际情况，这样的鉴定结论不能作为本案定案的依据。第二、中**司认为本案的维修工程造价没有鉴定的必要，东**司的行为完全多此一举，产生相关的费用应由其自行承担。理由如下：1、彩钢板的破损是由于东**司擅自安排不具有资质的人员安装通风设备时踩踏所致，相关损失应当由东**司自行承担。2、中**司在东**司通知厂房钢结构需要维修时已经安排人员进行修复，中**司尽到维修义务。在中**司进行维修的情况下，东**司提出维修造价鉴定没有任何意义。3、法院同意东**司进行鉴定，应以白图作为鉴定依据而不是蓝图。中**司对此鉴定结论不予认可，鉴定依据与实际情况不符，两者不具有关联性。综上，请求法院在查明事实的基础上作出公正的判决，驳回东**司的诉讼请求。

原审法院经审理查明，2007年8月8日发包人东**司和承包**公司签订《建设工程施工合同》一份，约定：富**公司承建东**司投资的位于南京**开发区的厂房及办公用房工程，合同价款1230万元。工程内容为土建、水电安装基础以上工程的施工。合同价款采用固定价格，风险范围以外合同价款调整方法包括工程设计变更、招标范围以外的现场签证、发包人过失造成的损失及零星追加的工程。建设工程施工合同第二部分（通用条款）第34条质量保修约定：承包人应按法律、行政法规或国家关于工程质量保修的有关规定，对交付发包人使用的工程在质量保修期内承担质量保修责任。同日，东**司和富**公司签订的《工程质量保修书》约定，工程质量保修范围包括所有承包人承包范围内的工程项目内容。质量保修期从工程实际竣工之日算起，分单项竣工验收的工程，按单项工程分别计算质量保修期。质量保修期保修时间如下：基础设施工程、房屋建筑的地基基础工程和主体结构工程为设计文件规定的该工程的合理使用年限；屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏为5年、室外的上下水和小区道路等市政公用工程为2年等等。质量保修责任约定：属于保修范围内容的项目，承包人应在接到修理通知后7天内派人修理。承包人未在约定期限内派人修理，发包人可委托其他人员修理，保修费用从质量保修金内扣除。在国家规定的工程合理使用期限内，承包人确保地基基础工程和主体结构的质量，因承包人原因致使工程在合理使用期限内造成人身和财产损害的，承包人应承担损害赔偿责任。

富**公司与东**司签订建设工程施工合同后，因富**公司无钢结构施工资质，其将涉案工程中的厂房钢结构工程分包给中**司建设。为此，2007年9月20日，富**公司与中**司签订《建设工程施工合同》，约定富**公司将涉案工程中的厂房钢结构工程承包给中**司施工，合同价款162万元。承包范围“详见施工图”，工程质量标准需符合国家建筑工程施工质量验收统一标准GB50300-2001要求。该施工合同约定富**公司提供一套蓝图给中**司自行复印，图纸会审和设计交底时间在开工前7日内完成。双方约定由中**司采购的材料必须符合有关规范、设计图纸规定的质量要求且经甲方、监理事先认可。中**司向富**公司承诺按照合同约定进行施工、竣工并在质量保修期内承担工程质量保修责任。中**司代理人段**和富**公司代理人刁迎春在合同上签字盖章。同日，富**公司和中**司另签订《钢结构工程承包附件协议书》，约定承包性质为包工包料，承包范围为东泰塑业新厂房的钢结构制作、安装范围按所有图纸钢结构部分为准；按钢结构图纸要求施工；约定按东泰塑业厂房钢结构的报价协商后定为162万元；约定中**司各种构件进场应及时报验，检验合格后方可使用。

上述合同签订后，富**公司和中**司进行了施工，东**司的工程负责人为孔*才（注：孔*才因病于2009年去世），富**公司实际工程负责人为刁迎春，中**司实际工程现场负责人为段**。东**司在工程施工中向富**公司交付了设计单位出具的所有工程蓝图计154张。2007年8月16日涉案工程开工，2009年2月12日工程竣工。东**司在施工中累计支付工程款9402790.67元，其中部分工程款按照富**公司的要求直接支付给中**司。后富**公司和东**司因工程款的结算发生纠纷，2009年8月13日，富**公司诉至原审法院要求东**司支付工程余款5097209.23元。富**公司诉称中认为合同约定造价1230万元工程范围仅包括生产厂房和办公楼，东**司认为1230万元的固定价包含除签证外的全部工程。该案审理过程中，原审法院委托鉴定机构对涉讼工程中由富**公司施工部分的工程造价按照蓝图进行造价鉴定。后鉴定机构作出《工程造价鉴定报告书》，关于钢结构工程部分，鉴定机构按照蓝图鉴定出价格为2501053.6元，东**司认为富**公司将该部分工程分包给中**司的合同价款为162万元，该部分工程施工与图纸不符且存在偷工减料现象，鉴定方按照蓝图所鉴定价格与事实不符，但当时东**司未能举证证实，故原审法院对东**司的异议未予支持。原审法院对该案审理中认为合同约定的工程价款1230万元仅包括生产厂房和办公楼部分，对于鉴定造价为1912325.54元的室外砼道路、围墙及门库等工程，属于增量部分并据此作出判决［案号（2009）栖民初字第2907号］。东**司不服上诉，二审法院认定鉴定造价为1912325.54元的室外砼道路、围墙及门库等工程，属于1230万元范围内的工程项目，并据此于2012年4月17日进行了部分改判［案号（2012）宁民终字第3号］。

法院在审理富**公司与东**司建设工程施工合同工程款纠纷一案中，东**司于2011年2月15日就工程质量和修复问题向原审法院提起诉讼［案号（2011）栖商初字第119号］。在该案审理中，东**司申请以蓝图为依据对富**公司建设的厂区道路、办公楼、生产厂房存在的工程质量缺陷及维修方案进行鉴定，原审法院予以准许。东**司为此预交了鉴定费用23万元。2011年12月14日，鉴定机构作出（2011）司鉴字第6075号、第6076号、第6077号鉴定报告；东**司在鉴定中因取样实验另支付打孔等相关费用11290元。

在（2011）司鉴字第6075号鉴定报告中，东**司申请对涉讼工程中厂区道路中的混凝土面层厚度、二灰碎石垫层厚度、石灰土垫层厚度及如厂区道路做法存在质量问题出具维修方案进行鉴定。根据东**司厂区道路设计做法自上而下为220毫米厚水泥混凝土、300毫米厚二灰碎石、300毫米厚石灰土和路基，经鉴定机构随机选取厂区道路11处和厂区场地5处作为鉴定样本，鉴定出：1、抽样部位1-4、部位7、9-11混凝土板*度不符合《水泥混凝土路面施工及验收规范》关于“板*度允许偏差为正负10%”的规定；2、抽样部位1-9二灰碎石层厚度不符合《水泥混凝土路面施工及验收规范》关于“基层厚度允许偏差为正负10毫米”的规定；3、抽样部位1-9及部位11未发现石灰土垫层，不符合《水泥混凝土路面施工及验收规范》关于“基层厚度允许偏差为正负10%”的规定；维修建议为：对厂区道路水泥混凝土路面进行混凝土板加厚处理，板*为40毫米。

在（2011）司鉴字第6076号鉴定报告中，东**司申请对涉讼工程中办公楼的屋面板混凝土强度、厚度、钢筋配置；屋面做法；屋面漏水原因并出具维修方案；墙体渗水部位调查，相应部位装修受损调查，对渗水原因进行调查，并出具维修方案进行鉴定。鉴定机构鉴定结论为：1、所测该建筑四层屋面板和五层屋面板混凝土强度均符合设计要求；2、所测该建筑四层屋面板和五层屋面板厚度符合设计要求和相应规范要求；3、所测该建筑四层屋面板和五层屋面板板底钢筋间距符合设计要求；4、该建筑四层屋面做法和五层屋面做法均不符合设计要求；5、屋面防水局部失效和屋面板存在裂缝是造成四层屋面漏水的原因；6、屋面防水局部失效和细石混凝土防水层存在裂缝是造成五层屋面漏水的原因；7、该建筑墙体多处存在漏水情况，具备渗水部位和原因见上文。上文中渗水部位有59处，渗水原因包括外墙渗入、窗与墙交界处存在渗水通道、外墙根部渗入、填充墙与混凝土梁交界处存在渗水通道、五层渗漏引起、下水管与混凝土屋面板交界处存在渗水通道、厕所用水渗入、雨水淋湿、阳台积水、屋面防水局部失效等多种情形。鉴定机构出具维修建议为：1、对于屋面防水局部失效，凿除屋面至结构层，对屋面板裂缝采用表面封闭法修复后按原设计要求重新施工；2、对于屋面板裂缝，刷除混凝土表面浮灰、积砂和其他黏附物，采用改性环氧树脂类的修补胶液涂刷，封闭其裂缝通道；3、对于下水管道根部渗漏，凿开渗水管道周围的表面面层，剔除管道周边穿楼板孔中的酥松层，刷除孔周围的浮灰、积砂和其他黏附物，用水冲洗干净，然后用防水砂浆灌填、振捣密实；4、对于填充墙与混凝土梁交界处裂缝，铲除该处粉刷层，铺设防止开裂的钢丝网后按原设计要求重新粉刷；5、对于窗与墙交界处渗水通道，清理现有的窗框与墙之间的接缝，用清水冲洗干净，由室外往室内向框体缝隙顺延注打发泡剂，外面发泡剂打过10分钟后用手按至与外框平，窗框外侧打第一次密封胶，密封胶干燥后窗框内侧打密封胶，窗框外侧打第二次密封胶，用刮条压实，使密封胶充分接触渗透结构表面，排除气泡和气穴，清除多余的密封胶，窗框下侧应开设泄水孔，其位置和数量应保证雨天下槛排水通畅不积水，对窗四周外墙饰面300毫米范围，喷涂无色透明外墙有机硅憎水剂作防渗处理；6、对于外墙渗水，一层至四层对渗水处墙体外扩1米范围、五层外墙进行防渗处理，处理时将外墙清理干净，做到表面无油污、孔*及洞缝中不留尘土和水泥等杂物，用防水粉加复合防水涂料按比例拌制成修补膏，将面砖之间灰缝上的裂缝、孔洞嵌填密实，待其干燥后，喷涂有机硅憎水剂作防渗处理。

在（2011）司鉴字第6077号鉴定报告中，东**司申请对涉案工程中的生产厂房（2号建筑）屋面漏水原因；墙体漏水原因；钢结构锈蚀现状及原因；钢梁、檩条及压型钢板尺寸；屋面钢梁材质质量；屋面钢梁、钢吊车梁及檩条承载力验算；地坪混凝土厚度、混凝土强度、裂缝原因；屋面漏水、墙体漏水及地坪裂缝维修方案进行鉴定。鉴定机构根据原审法院提供的东**司生产厂房的蓝图为依据鉴定结果为：1、屋面防水局部失效是造成屋面（框架部分）漏水的原因，屋面压型钢板凸起处踩踏，采光板与压型钢搭接不严，个别压型钢板出现破损，是压型钢板屋面渗漏的原因；2、纵墙墙顶渗漏原因为天沟与墙体连接处存在缝隙，山墙墙顶渗漏原因为伸缩缝处防水失效，窗角渗漏原因为窗与墙交界处存在渗水通道；3、部分钢梁及檩条有水迹，但未发现钢结构构件存在锈蚀现象；4、所测钢梁、吊车梁、檩条及压型钢板尺寸不符合设计要求；5、抽测2／A-D、13／A-D及16／G-K三根钢梁力学性能不符合GB／T1591-2008低合金高强度结构钢Q345钢性能指标要求；6、取实测强度、实测截面对屋面钢梁进行承载力验算，屋面钢梁承载力满足要求，取设计强度、实测截面对屋面檩条进行承载力验算，檩条承载力不满足要求；7、所测地面混凝土厚度中，16处混凝土厚度符合要求，1处混凝土厚度不符合要求，所测混凝土芯样试件抗压强度均大于30MPa，符合设计要求，混凝土地面裂缝主要出现在施工区段交接面，不符合《建筑地面工程施工质量验收规范》GB50209-2002第5.2.6条：“水泥混凝土面层表面不应有裂纹”的规定。针对鉴定结果，鉴定机构的维修建议为：1、对于压型钢板屋面漏水，方案为：重新检修屋面，更换（或修补）破损部位压型钢板，并对渗漏部位处压型钢板及采光板按《压型钢板、夹芯板屋面及墙体建筑构造》01J925-1图集加强连接部位构造；2、对于框架部分屋面渗漏，方案为：（1）女儿墙根部，在原有屋面基础上重新铺设防水卷材，（2）下水管道处，凿开渗水管道周围的表面面层，剔除管道周边穿楼板孔中的酥松层，剔除孔周围的浮灰、积砂和其他粘附物，用水冲洗干净，然后用防水砂浆灌填、振捣密实；3、对于墙体渗漏，方案为：（1）墙顶渗漏，渗漏主要出现在横墙（变形缝处）及纵墙墙顶，按《压型钢板、夹芯板屋面及墙体建筑构造》01J925-1图集加强压型钢板及内天沟与墙体连接部位构造，（2）窗与墙交界处渗漏，清理现有的窗框与墙之间的接缝，用清水冲洗干净，由室外往室内向框体缝隙顺延注打发泡剂，外面发泡剂打过10分钟后用手按至与外框平，窗框外侧打第一次密封胶，密封胶干燥后窗框内侧打密封胶，窗框外侧打第二次密封胶，用刮条压实，使密封胶充分接触、渗透结构表面，排除气泡和气穴，清除多余的密封胶，窗框下槛应开设泄水孔，其位置和数量应保证雨天下槛排水通畅不积水，对窗四周外墙饰面300毫米范围，喷涂无色透明外墙有机硅憎水剂作防渗处理，（3）局部墙体渗漏，对局部墙体渗漏［（1／D-E）／23轴墙体］进行防渗处理，处理时将外墙清理干净，做到表面无油污、孔*及洞缝中不留尘土和水泥等杂物，用防水粉加复合防水涂料按比例拌制成修补膏，将面砖之间灰缝上的裂缝、孔洞嵌填密实，待其干燥后，喷涂有机硅憎水剂作防渗处理；4、对于混凝土地面裂缝，方案为：凿除裂缝两侧各5厘米面层，清除混凝土表面及裂缝内杂物，注入改性环氧树脂，然后恢复表面；5、对于檩条承载力不满足，方案为檩条每跨增设一道拉条，三道拉条等间距分布。

东**司收到该三份鉴定报告后，对鉴定内容提出了异议，2012年2月27日，鉴定机构作出《关于我司（2011）司鉴字第6075、6076及6077号鉴定报告的说明》。鉴定机构对办公楼鉴定报告说明如下：1、下水管道渗漏共计5处；2、填充墙与混凝土梁交接处渗漏共计4处；3、窗与墙交界处渗水共计26处；4、外墙渗水共计28处；5、渗水对室内装修均造成损坏，考虑到外观整体一致性，建议采用同种或相近的材料和施工工艺进行修复。另对生产厂房鉴定报告说明如下：1、对于屋面压型钢板，经检测，屋面压型钢板厚度小于设计厚度要求，考虑本地屋面积灰荷载、雪荷载作用，建议按原设计要求更换屋面压型钢板；2、对于檩条，经验算屋面檩条承载力不满足要求，建议对屋面檩条每跨增设一道拉条，三道拉条等间距分布进行处理；3、对于钢梁、吊车梁，经验算屋面钢梁*载力满足要求，钢吊车梁*载力满足要求，考虑到该厂房钢梁、吊车梁构件截面尺寸不符合设计要求，以及长期使用条件下材料性能可能存在的老化、退化，建议采用适当措施进行处理；4、框架部分下水管道渗漏共计2处。

2012年5月3日，东**司因客观原因撤回起诉。2012年5月9日，东**司再次诉至法院，申请根据三份鉴定报告和鉴定机构的说明对维修造价进行鉴定，原审法院经当事人举证、质证并认证于2012年10月22日予以准许。东**司为此预交鉴定费用12万元。2013年10月28日，鉴定机构江苏天华**有限公司出具咨询报告书，鉴定结论为该工程维修造价的参考价为2247819.54元（包含道路部分237371.1元、厂房屋面部分1549002.05元、办公楼部分461446.39元），维修工期约为40日历天。对于鉴定结论，东**司和富**公司存在如下争议：

一、关于道路部分：鉴定机构按（2011）司**第6075号《鉴定报告》，对路面的结构层实际施工的厚度进行计算，减少金额为237371.1元；东**司认为实际减少施工的工程量，富**公司无权取得相应工程价款，应退还该部分减少的工程款；富**公司认为2011年6月22日鉴定机构江苏兴**限公司出具的工程造价鉴定报告中已明确扣除了其未施工的部分价款。鉴定机构鉴定的关于道路结构减少部分为237371.1元，因原审法院委托鉴定时对于道路部分未按维修建议进行委托，存在瑕疵，2014年1月21日，原审法院委托鉴定机构按照维修建议补充鉴定。2014年2月13日，鉴定机构按道路维修方案补充鉴定维修价为138503.57元。

二、关于办公楼部分：东**司认为鉴定结论应包括屋顶防水层及相关联面层全部拆除并重做的费用，应包括因楼顶漏水导致外墙面保温层与墙体剥离，外墙面全部拆除并重做的费用，应包括楼梯间所有墙面粉刷全部铲除并重做的费用，应包括室内墙纸全部更换并重做的费用，卫生间地面防水层应计入鉴定总价，应包括屋顶热水器拆除并安装的费用，应包括室外搭设双排脚手架的费用；富**公司认为屋面防水局部失效，部分可采用局部注浆的方法进行修复，合计维修费用在一万元以内。鉴定机构根据质量问题的鉴定报告，认为东**司提出的应包括因楼顶漏水导致外墙面保温层与墙体剥离，应包括室内墙纸全部更换并重做的费用不在维修方案中，故未计入。

三、关于生产厂房部分：东**司认为鉴定结论应包括对外清运垃圾的费用，混凝土地面维修应以3万元计入，墙柱裂缝铺设铁丝网至少应按一边50厘米计入，应计入新增檩条的重新打孔的费用，应包括室外搭设双排脚手架的费用，吊机租赁单价取价过低，应包括室外搭设双排脚手架的费用及其他（垃圾清运费、取费、进出场费及设备保护费）费用；富**公司认为在（2011）司鉴字的第6077号鉴定报告使用的图纸（注：指蓝图）不真实，没有使用当初施工所用的图纸（注：指白图），导致鉴定结果不真实，另东**司在钢结构屋面上随意踩踏，加装设备造成屋面彩钢瓦板变形，造成漏水，对此其不承担修理义务。鉴定机构根据质量问题的鉴定报告，认为东**司提出的混凝土地面维修应以3万元计入，应包括室外搭设双排脚手架的费用不在维修方案中，故未计入。

原审法院另查明，中**司与富**公司签订钢结构专项工程分包合同后，中**司将涉案工程交给其南京分公司施工。2007年10月16日，监理单位召开第六次工地例会并向参会单位印发会议纪要，参会单位有东**司方孔德才、监理单位季**等人、富**公司方**等人、中**司方段桂*，该人等均在签到栏签到。监理单位在该次会议上提出多项意见，包括：1、中**司施工的工序、材料等资料要及时报验，钢结构资料仍未报监理；总包单位尽快将钢结构资质、施工方案、上岗人员资料等报监理处。2、钢结构预埋件必须精确定位，钢结构进场后不得再次加工焊接、气割、扩孔。3、钢结构材料进场加工制作前，及时通知监理见证取样送样；高强度螺栓、抗滑移等送检试件要留一组在监理部。4、钢结构为了方便制作，需进行图纸深化；图纸深化后必须经过设计院审核确认才可使用，并发给各单位等等。富**公司提出，针对现场存在的种种问题，管理人员要指导各施工队伍班组落实到位等等。中**司提出，工作计划正在编排，但图纸需要进一步深化，便于现场制作。东**司要求质量要保证，进度必须跟上，钢结构材料要尽快进厂制作。东**司提出：质量要保证，进度必须跟上，钢结构材料要尽快进厂制作。

2007年10月20日，中**司按照蓝图编制完成东**司（新厂房钢结构）的施工组织设计，富**公司审核后于同年10月30日予以同意，监理单位也予以同意。在施工组织设计第一章中表明编制依据为东**司新厂房钢结构全套图纸（注：该图为蓝图）12／21-21／21，工程建设范围为钢结构施工图全部；建筑设计概况指出“本工程为东**司一期建设项目2号建筑钢结构分部工程，主体结构为钢筋混凝土柱，屋面轻钢结构，钢结构承包商在制作施工前需跟本钢结构设计图进行钢结构施工详图设计并报设计院审查复核，主体结构设计使用年限为50年，结构安全等级为二级”。钢结构设计概况指出“一、车间GDLM7.5-3Z连续13跨：开间分别为18M；共两间，合计GDL52根；吊车梁选用GDLM7.5-3Z，规格为600＊6＊350＊220＊14，材质为Q235-B”；“二、屋面钢梁（1，1-4轴跨度27M，共4间，7.5M／间，长度30M，屋面钢梁编号GL-1；规格为H600-850＊200＊12＊12T和H600＊200＊10＊12）；埋件、支撑、型钢、檩条、拉条、天沟材质均为Q235-B，其中檩条LT1、LT2为Q345-B、天沟材质为3毫米钢板；屋面LT1规格250＊75＊20＊2.5、LT2规格250＊75＊20＊2.0、LT3规格H250＊125＊4.5＊6。”2007年10月22日，中**司按照蓝图编制了东**司新厂房钢结构吊装专项方案，富**公司审核后予以同意，监理单位也予以同意。

原审法院还查明，2006年11月，设计院接受东**司的委托，为其设计了新厂房钢结构部分的蓝图10张，张*为12／21-21／21，项目负责人为齐方，审核人为袁**。在富**公司承建该工程中，东**司将蓝图作为合同附件交给了富**公司。富**公司将蓝图一套又交给了中**司。在本案审理中，中**司提交了10张盖有设计院工地处理专用章和审核人袁**注明“已审核”并签名的白图，白图的右下角标明公司名称为“江苏**京分公司”、专业为“结构”、日期为“2007.10”，张*为1／10-10／10；但中**司否认白图系其设计，主张其持有的白图来自东**司工程负责人孔**。经过对比，张*为12／21的蓝图和张*为1／10的白图图纸名称均为“钢结构设计总说明”，这二份图纸在说明内容上没有区别，均从工程概况、规范、荷载、焊接说明、材料、构造要求、钢构防锈、涂层、编号、运输处理、钢结构厂商资格、钢结构吊装说明、未尽事宜等方面进行了说明。蓝图对工程概况说明：本工程为南京东**限公司一期建设项目2号建筑的钢结构部分工程，主体结构为钢筋混凝土柱，屋面轻钢结构，钢结构承包商在施工制作前需根据本钢结构设计图进行钢结构施工详图设计并报设计院审查复核；主体结构设计使用年限为50年，结构安全等级为二级。张*为13／21的蓝图和张*为3／10的白图图纸名称均为“吊车梁平面布置图”，不同之处在于白图的备注1中增加了“（将该吊车梁的梁**为650毫米，上翼缘的厚度改为14毫米，下翼缘的厚度改为12毫米，支座加劲肋改为10毫米，其余参数图集不变），未注明的孔径为21.5毫米”，另标号8-9之间的长度由7500毫米改为6900毫米，左端GDLM7.5-3Z改为GDLM6.9-3B，右端GDLM7.5-3Z改为GDLM7.5-3B，同时增加设计了GDLM6.9-3B和GDLM7.5-3B平面布置图。张*为14／21的蓝图和张*为5／10的白图图纸名称均为“1-21屋面结构布置图”，不同之处在于白图将构件编号GL-1、2、3的材质由Q345-B变更为Q235-B。张*为15／21的蓝图和张*为6／10的白图图纸名称均为“1-21屋面檩条布置图”，不同之处在于白图将构件标号为LT1的屋面檩条截面规格尺寸由Z250＊75＊20＊2.5变更为Z200＊70＊20＊2.2；标号为LT2的屋面檩条截面规格尺寸由Z250＊75＊20＊2.0变更为Z200＊70＊20＊1.8；标号为LT3的屋面檩条截面规格尺寸由Z250＊125＊4.5＊6变更为Z200＊100＊4.5＊6；增加标号为LT4的屋面檩条截面规格尺寸为Z200＊70＊20＊2.5，材质为Q345-B，用于连接檩条端跨；另6-7之间檩条规格由LT1变更为LT4、8-9之间檩条规格由LT1变更为LT2；另边跨第一支座由700变更为500，中间支座由450变更为400。张*为16／21的蓝图和张*为4／10的白图图纸名称均为“1-21柱间支撑立面布置图”，二图之间没有不同之处。张*为17／21的蓝图和张*为8／10的白图图纸名称均为“屋面大梁详图”，不同之处在于白图备注2材料中钢板及型钢为Q345-B钢、焊条为E50XX型系列焊条变更为Q235-B钢、焊条为E43XX型系列焊条，另该图纸中的13张详图对原图数据有所变更。张*为18／21的蓝图和张*为7／10的白图图纸名称均为“柱间支撑大样图”，不同之处在于白图对ZC-1、ZC-6、ZC-7有所变更。张*为19／21的蓝图和张*为9／10的白图图纸名称为“预埋件大样图及节点详图”，二者无不同之处。张*为20／21（水池底板池壁配筋及设备基础留洞图）和21／21（水池顶板结构及设备基础图）的蓝图无白图相对应。张*为2／10（柱及柱间支撑平面图）和10／10（节点详图二）的白图无蓝图相对应。中**司在实际施工中基本按照白图进行施工，但又有所变更。

2007年9月26日、10月10日、10月31日、12月1日，中**司出具材料（构配件）、设备进场使用报验单，监理单位认为该批材料规格、型号符合设计要求，质保资料齐全，同意进场使用；其中10月31日进场的檩条规格为Z200＊70＊20＊2.2（LT1）、Z200＊70＊20＊1.8（LT2）、Z200＊100＊4.5＊6（LT3）、Z200＊70＊20＊2.5（LT4）。2007年11月20日，监理单位召开第十次工地例会并向参会单位印发会议纪要，监理单位在该次会议上提出多项意见：包括现场施工需要变更的地方，应书面形式表示，设计院出变更图，或者施工单位出技术核定单并报设计院批准等等。2007年11月20日，中**司提交技术核定单，就屋面圈梁埋件增加支座申请核定，另就屋面彩钢板下面50毫米厚岩棉保温层有阳光板悬空，设方钢管支撑12000＊1500，钢管横撑按檩条间距设置提交技术核定单申请核定；同年11月22日，东**司对该技术核定单予以同意；监理单位和设计院均予以认可。2007年12月6日，中**司提交技术核定单，就吊车梁支座增加垫板申请核定，另按照东**司要求就吊车梁截面加大（由H650＊340＊240＊14＊12＊6变更为H780＊340＊240＊14＊12＊8）申请设计变更核定；同年12月12日，东**司予以核准；后监理单位和设计院均予以认可。2007年11月4日至12月19日期间，监理单位对中**司钢结构子分部共8项进行验收，均为合格。

2008年1月20日，监理单位出具《工程监理质量评估报告》，指出厂房工程完工日期为2008年1月15日，本工程施工单位能够按图纸及规范施工，现场所用材料均有合格证及质保资料，需复检的均经监理见证取样并合格；工程所有工序均经监理验收合格，符合相关要求；所有功能性检测均通过相关检测，均合格；质量总体结论为合格。之后，东**司、富**公司、中**司、监理单位、设计单位共同对东**司新厂房钢结构分项工程和专项工程进行质量验收，分项工程验收意见为各分项检验批验收合格，符合质量验收规范要求；该专项工程验收记录显示专项工程面积为5960元平方米，造价为162万元，开竣工时间为2007年9月30日和同年12月28日。2008年12月20日，东**司、监理单位、富**公司、设计院对东**司厂房和综合楼进行验收，验收结论为合格，相关验收单位在单位（子单位）工程质量竣工验收记录上签字盖章。该验收记录载明开工日期为2007年8月16日，竣工日期为2008年12月20日，施工单位为富**公司。2009年2月12日，涉讼工程整体通过竣工验收。2009年3月24日，中**司将东**司新厂房钢结构资料移交富**公司，包括工程技术管理资料原件一套计145页，施工质量控制资料和施工质量验收资料原件一套计168页。

原审法院在审理富**公司与东**司建设工程施工合同纠纷一案中，2011年7月16日，东**司向富**公司发出再次工程维修通知书，但富**公司对该通知没有回复，也没有到场进行维修。另2012年7月23日，原审法院向设计院调查，设计院向原审法院作出《情况说明》，说明白图非其设计，图纸中所盖印章及工程师签字是真实的，盖章和签字表明其对于该图纸符合设计要求、相关技术规范方面予以技术确认。2012年10月29日，原审法院向设计院图纸审核人袁**调查，袁**确认其在白图上签字盖章，表明当时东**司的工程负责人孔*才带着白图到设计院要求其审核，其只审核白图的安全性是否满足强制规范，其余不予审核。

原审法院认为本案存在如下争议焦点：一、关于厂房部分。1、白图由谁设计；2、厂房钢结构部分施工的依据是蓝图还是白图；3、厂房钢结构部分以蓝图为工程质量鉴定依据是否合法，维修造价鉴定以该质量鉴定报告为依据是否合法。

关于白图是谁设计的问题。东**司、富**公司、中**司均否认白图由其设计，那么白图究竟是谁设计的？设计院接受东**司委托于2006年11月设计了蓝图，富**公司承包涉案工程后，东**司将蓝图交付富**公司；富**公司与中**司签订厂房钢结构部分建设工程施工合同后又将蓝图一套交给中**司复印并作为施工图纸依据，2007年10月20日中**司在编写施工组织设计时以蓝图为依据。设计院在蓝图的“钢结构设计总说明”中指出钢结构承包商在施工制作前需根据本钢结构设计图进行钢结构施工详图设计并报设计院审查复核，鉴于中**司为钢结构专业承包商和施工方，依设计院在蓝图上的说明和白图上载明公司名称为“江苏**京分公司”，以及《钢结构施工验收规范》的相关规定，原审法院认定白图这一施工详图由中**司设计。从2007年10月16日的第六次监理会议记录中也看以看出施工详图的设计由中**司进行，中**司否认系其设计实为逃避应当承担之责任。

关于厂房钢结构部分施工的依据是蓝图还是白图的问题。根据鉴定机构出具的质量鉴定报告，可见中**司并未完全按照白图施工。在施工中监理单位按照白图进行监理，设计院按照白图进行技术核定，最后东**司、富**公司、中**司、监理单位、设计院按照白图进行厂房钢结构验收。在相关单位依照规范看来白图只是一份施工详图，是对蓝图的深化；在中**司制作的钢结构施工组织设计和新厂房钢结构吊装专项方案中均以蓝图为图纸依据；在政府部门进行备案时仍需以蓝图进行备案，而不是白图这一施工详图，故原审法院在法律上认定钢结构施工的最终依据为蓝图。白图本应该是对蓝图在保质保量前提下的深化和优化，但中**司设计的白图与蓝图相比，在质和量上发生了较大的变化，存在严重的偷工减料，严重违反合同约定，造成东**司损失，对此富**公司和中**司应对东**司承担连带责任。

关于厂房钢结构部分以蓝图为质量鉴定依据是否合法问题。通过上述论证分析，东**司在案件中申请对厂房钢结构部分以蓝图为依据进行质量鉴定，符合法律规定，原审法院予以认定。之后的维修造价鉴定以该质量鉴定报告为依据，同样符合法律规定，原审法院予以认定。鉴于富**公司庭审中表明其无钢结构施工资质，富**公司主张由其维修，没有法律依据，原审法院不予采信。

综上，东**司以本次鉴定中的维修造价鉴定报告为依据，主张富**公司赔偿厂房钢结构部分的维修造价损失1549002.05元，有事实和法律依据，原审法院予以支持。在原审法院支持东**司的赔偿请求后，东**司应对厂房钢结构部分维修至合同约定之质量。富**公司和中**司认为应该以白图作为鉴定依据，没有法律依据，原审法院不予采信。

二、关于厂区道路部分。争议焦点为富**公司未按图施工，需要的维修造价是否应从合同固定价1230万元进行相应扣除；东**司主张赔偿而不再主张维修是否应该支持。

通过鉴定报告，可见富**公司对厂区道路施工不符合蓝图的要求，存在偷工减料现象，维修建议为对厂区道路水泥混凝土路面进行混凝土板加厚处理，板*为40毫米。鉴定机构按照富**公司未按合同约定施工计算出造价款为237371.1元，但该鉴定存在瑕疵，应按维修方案即加厚混凝土板40毫米计算维修造价即138503.57元确定。在富**公司起诉东**司建设工程合同纠纷一案中，二审法院最终认定厂区道路造价包含在合同固定总价1230万元中，故富**公司应赔偿东**司该部分损失。富**公司认为维修系其权利也是义务，要求维修；原审法院认为双方矛盾突出，如让富**公司维修东**司将产生新的损失，庭审中东**司表态对自行维修中产生的损失将不再向富**公司主张，为减少矛盾、平息纠纷，原审法院酌情确定由富**公司赔偿东**司维修造价损失138503.57元。

三、关于办公楼部分。争议焦点为鉴定机构的维修造价鉴定报告可否作为定案依据；东**司主张赔偿而不再主张维修是否应该支持。

鉴定机构按照办公楼工程质量鉴定结论鉴定出维修造价为461446.39元，东**司据此作为赔偿损失依据，富**公司认为该维修造价甚至远超过其施工应得的工程价款且维修不仅系其义务，还系其权利，并以楼面防渗及墙面防渗常用维修方式主张该项目维修价款在一万元以内。原审法院认为，东**司和富**公司对办公楼维修造价认知相差巨大，根据鉴定机构鉴定的办公楼存在的质量问题，不仅是维修问题，还存在偷工减料现象，可见问题比较严重，鉴定机构根据质量鉴定报告所做的维修造价方案较富**公司提出的常用维修方案科学，故原审法院对鉴定机构的维修造价予以认定。在发生工程质量问题后，东**司要求富**公司进行维修但未维修，违反合同约定；富**公司主张维修价款只在一万元以内，无法令人信服；且双方矛盾突出，如让富**公司维修东**司将产生新的损失，庭审中东**司表态对自行维修中产生的损失将不再向富**公司主张，为减少矛盾、平息纠纷，原审法院酌情确定由富**公司赔偿东**司维修造价损失461446.39元。

四、关于鉴定费用如何负担问题。东**司认为应该全部由富**公司负担，而富**公司认为在工程质量鉴定案件中东**司撤诉，故该鉴定费用由其自行承担。原审法院认为，鉴定目的系为了解决当事人的争议，在案件审理中，法院采用了鉴定报告的意见，为此支付的鉴定费用应该由当事人按照责任分担。东**司在工程质量鉴定中预付计241290元鉴定费用，虽然当时撤诉，但该鉴定报告系为本案维修造价服务，故其预交的鉴定费用，应依法由各方合理承担；对于维修造价鉴定东**司预交的12万元，也应依法由当事人承担。根据鉴定报告的鉴定事项、鉴定机构的工作量和鉴定机构的收费比例，对扩大的鉴定费用，应由东**司自行承担；对存在质量问题的鉴定项目产生的鉴定费用，应由富**公司承担；原审法院酌情确定东**司自行承担工程质量鉴定案件中241290元鉴定费用中的30%即72387元、承担维修造价鉴定费12万元的5%即6000元，合计78387元；富**公司承担其余的282903元。

综上，富**公司应赔偿东**司维修造价损失计2148952元。东**司未在本案中主张中**司承担责任，系对其自身权利的处分，原审法院不予干涉。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条、第一百一十一条、第二百六十二条、第二百八十一条，《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件使用法律问题的解释》第二十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，原审法院判决：一、江苏富**有限公司于判决生效之日起十日内赔偿南京东**限公司维修造价损失2148952元；二、驳回南京东**限公司的其他诉讼请求。原审案件受理费24400元、保全费5000元计29400元，由东**司负担410元，由富**公司负担28990元。东**司预付的鉴定费用计361290元，由东**司负担78387元，由富**公司负担282903元。

上诉人诉称

上诉人富**公司不服原审法院判决，向本院提起上诉，请求：一、撤销原审判决书，改判驳回被上诉人的诉讼请求；二、判令本案的诉讼费用由被上诉人承担。事实及理由如下：一、本案系建筑工程施工承包合同履行之后关于善后维修方面的法律关系之诉。原审查明上诉人与被上诉人工程施工合同合法有效，该工程已竣工并于2009年2月份已经竣工验收，被上诉人因工程质量问题要求上诉人进行赔偿，必须具备法定的条件，即涉案工程出现质量问题，被上诉人通知上诉人维修，上诉人拒不履行维修义务；上诉人不履行维修义务而使被上诉人产生损失，被上诉人还要举证损失的具体数额，具备以上三个条件才能提出诉讼请求。《江苏**民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见》第16条明确规定，建设工程竣工并验收后发包人对工程质量提出异议，并要求对工程进行鉴定的，人民法院不予支持。该工程交给被上诉人后，被上诉人并未要求上诉人维修，只是在诉讼过程中发函要求上诉人维修，上诉人接函后派人去维修，但被上诉人却不让上诉人去维修。本案中被上诉人既不让上诉人维修，又没有产生建筑物损坏或人身财产的损害，故一审判决上诉人赔偿损失显然没有法律依据。关于本案的道路工程，道路工程没有经过竣工验收，但被上诉人于2008年就已经接收并使用，而且使用至今并没有产生质量问题，被上诉人2011年在诉讼中要求对道路进行质量鉴定，一审法院依法不应准许被上诉人的质量鉴定申请。另外，道路虽然经过鉴定不符合设计要求，但也没有出现质量问题，也不存在因上诉人不履行维修义务而造成被上诉人财产和人身损失，所以涉案道路赔偿问题在本案中不应作出处理，一审判决要求上诉人承担鉴定费用282903元也没有法律根据。本案的鉴定费由工程质量鉴定和维修造价鉴定两部分组成，一审法院依法不应准许被上诉人的鉴定申请，而且上诉人在一审中也明确表示不同意鉴定，故鉴定费不应由上诉人承担。而且质量鉴定费用并非在本案中产生的，而是在被上诉人上一个已经撤诉的案件中所产生，所以一审不应判决上诉人承担鉴定费用。综上，恳请二审法院依法撤销原判，支持上诉人的上诉请求。

被上诉人辩称

被上诉人东**司辩称，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。事实与理由如下：一、2011年7月16日被上诉人向上诉人发出通知，再次要求上诉人对涉案工程进行维修，对此上诉人没有任何回复，也没有派任何人员到现场进行任何维修，上诉人逃避其维修义务，一审判决由上诉人承担赔偿责任并无不当。对于涉案房屋的钢结构问题，上诉人没有钢结构施工资质，不具备维修的能力和资格，而本案也不可能确定由第三人承担维修义务，因此一审判决由上诉人承担赔偿责任并无不当。上诉人和被上诉人关于涉案工程款以及质量问题，从2007年争议至今，而本案从2011年到今已经四年之久，双方之间的信任早已不复存在，因此一审判决认定事实清楚，依据充分，并无不当，应当维持。二、原审判决并无任何不当之处，涉案质量问题是质保期内的维修义务，而不是拒绝支付工程款的争议，因此是否验收以及是否在先使用的问题不应考虑。另一方面，道路是否验收，是以上诉人作为施工单位先行提出验收申请为前提，上诉人的主张没有任何事实和法律依据。涉案诉讼费以及鉴定费的产生系涉案工程在质保期内出现了质量问题，涉案质量鉴定报告已经确认涉案工程存在质量问题，且造价鉴定报告也确认了维修的数额，因此被上诉人认为上诉人承担绝大部分甚至全部的诉讼费用、鉴定费用并无不当。三、关于质量鉴定费，质量鉴定费并非是上一个案件所产生的，而是因为原审换了案号，所以仍是同一案件产生的鉴定费，一审判决并无不当。

原审第三人中厦公司对原审判决没有异议。

本院查明

本院查明的事实与原审法院查明的一致。

本院认为

二审中，上诉人富**公司提交南京**港派出所的证明，证明2014年4月4日上诉人项目经理报警称其到被上诉人处维修房屋，被东**司拒绝，新**出所出警，派出所了解情况后，民警告知双方到法院自行协商解决。被上诉人东**司对该证据真实性予以认可，但认为该证据不属于法律规定的新证据，且该证据记载的内容是上诉人项目经理自述的内容，并不具有证明效力；2014年4月4日是本案诉讼期间，与双方合同约定的经通知后7日内维修也不一致，所以这个时间点要求维修不具有任何意义。原审第三人中**司对该证据真实性没有异议。

原审第三人中**司提供八份加盖其公章的《维修服务记录表》，证明其在接到建设方要求维修的电话后，及时组织了维修。上诉人富**公司对该组证据真实性予以认可，认为该证据证明了原审判决认定事实错误。被上**公司对该组证据真实性不予认可，主张这是第三人单方制作，不具有证明力，且该组证据也不是法律规定的新证据，不能作为二审中的新证据使用。

另查明，2014年9月17日，江苏**民法院作出（2013）苏审三民申字第204号民事裁定书，驳回富**公司对本院（2012）宁民终字第3号民事判决进行再审的申请。

又查明，上诉人富**公司与被上诉人东**司在2007年8月8日签订的工程质量保修书中约定承包人向发包人支付工程质量保修金金额为施工合同价款的5%，双方约定为60万元，发包人在竣工验收合格后的2年后的14天内付3%，其余的2%竣工验收合格5年后的14天内付清，但应扣除违约金、合同规定的扣款等（5%的保修金不计利息）。2007年8月12日双方在补充协议中第15条约定：双方建设施工主合同的付款时间变更为年前（工程主体完工）付至工程总造价的40%（开工付60万元、中途付240万元、年底付200万元），一年后2008年12月30日前付至工程总造价的70%即370万元，二年后2009年12月30日前付至工程总造价的95%即300万元，其他60万元保修期满全部结清，增加工作量，本工作完工付款。本案审理过程中，双方均同意对该60万元另行处理，在本案中不作抵扣。

再查明，在（2009）栖民一初字第2907号案件，东**司于2009年9月12日提起反诉，要求富**公司支付延期竣工损失、延期竣工罚款和项目经理未到场罚款，后又于2009年9月13日增加反诉请求，要求富**公司支付延期罚款、延期竣工罚款、项目经理未到场损失、预期利润损失、墙体漏水修复费用、波纹管损失，提供竣工图纸和其他资料等，2010年11月1日东**司申请撤回要求富**公司支付墙体漏水修复费用的请求。

还查明，在（2009）栖民一初字第2907号案件中，形成关于涉案工程造价的鉴定报告，针对室外道路土方外运时的装车费用和灰土工程量，鉴定人列明双方的争议为：室外砼道路，图纸做法为30cm灰土，30cm二灰结石、22cm砼面层；东**司认为仅进门70米的主路下铺设了灰土，其余部位没有铺设；由于施工时间距今时间较长，现场取样已无法看出道路以下是否有灰土。富**公司认为，东**司此前的诉讼中包括在施工过程中从未对该部分工程进行主张，鉴定前也未提及且其主张与原设计图纸不一致，在没有提供他证据的情形下，东**司的主张不应得到支持。东**司认为，富**公司没有铺设30cm的灰土及结石，该部分工程应当按照现场的工程量进行计算。在本案中，东**司提交一份其自行制作的《渗漏损失评估申请书》，以此主张其在2009年10月13日就向原审法院提出过厂区道路存在质量问题，富**公司则主张东**司并未要求其维修也未提供证据证明厂区道路存在质量问题，该案中也并未处理厂区道路质量问题。

以上事实，由南京**港派出所的《证明》、八份《维修服务记录表》、《渗漏损失评估申请书》、二审开庭笔录、质证笔录等在卷证实。

本院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。本案双方签订的《建设工程施工合同》系双方真实意思表示，并不违反法律法规的强制性规定，合法有效，对双方均有约束力。本案双方对涉案工程的质量保修期起算时间、质保期限和维修方式均作了明确约定，双方均应按该约定履行各自的义务。

关于东**司主张的厂区道路维修损失。本案双方约定室外厂区道路等市政公用工程质量保修期为2年，因双方均未举证厂区道路进行了单项工程竣工验收，故厂区道路的保修期应当从涉案工程整体竣工验收合格之日开始计算，即从2009年2月12日开始计算。东**司在2011年2月15日（后于2012年5月3日撤诉，并于2012年5月9日再次起诉）向原审法院起诉要求富**公司赔偿其质量维修损失，并仅在2011年7月16日向富**公司发书面通知要求富**公司对厂房和综合楼进行维修，故东**司起诉之时已过2年质量保修期。现东**司提供的证据不足以证明其在此之前曾要求富**公司维修，故富**公司没有义务对厂区道路进行维修，也不必支付东**司相应的维修费用，原审法院判决不当，本院依法予以纠正。东**司主张其在2009年10月13日向原审法院提出厂区道路存在质量问题，但其并未举证其向原审法院提交过该《渗漏损失评估申请书》，在（2009）栖民一初字第2907号案件审理过程中，双方虽然针对厂区道路发表了各自的意见，但仅是针对涉案工程量所作的抗辩，故东**司提交的证据不能证明其在2011年2月15日之前提出过质量抗辩，且其也未能按照双方约定的方式通知富**公司到场修理，故其该主张不能成立，本院对此不予支持。

关于东**司主张的厂房、办公楼的维修损失。本案厂房和办公楼虽已竣工验收合格，但确实存在质量问题，按照双方合同约定需要进行维修。2011年7月16日东**司向富**公司发出书面维修通知书要求富**公司到场维修，因此时处于双方约定的保修期内，富**公司应当履行相应的维修义务，其应当按约在接到通知后7日内派人修理，但富**公司和中**司提供的证据均不能证明其按时到场进行了维修，故按照双方约定东**司可以委托其他人维修，保修费用从质保金内扣除。但双方在2007年8月12日的补充协议中将双方原约定的质保金60万元重新约定为工程尾款，双方在本案中亦均同意对该尾款另行处理，故富**公司应当支付东**司相应的维修费用。原审中经司法鉴定，厂房维修造价损失为1549002.05元，办公楼维修造价为461446.39元，故原审法院判令富**公司支付上述费用并无不当。富**公司主张东**司阻止其维修故其不应当承担相应的赔偿责任，但其提供的南京**港派出所出具的证明即使属实，该事实也发生在2014年，距离东**司发出书面维修通知已经几年之久，此时即使东**司阻止富**公司维修，也不能改变富**公司此前未能及时维修的违约事实，故富**公司以此为由主张不承担维修责任依据不足，本院对此主张不予支持。

关于富**公司提出的鉴定费用的分担问题。在原审法院审理过程中，东**司交纳质量鉴定费用241290元，交纳维修造价鉴定费用120000元，共计361290元。因东**司无权要求富**公司赔偿其厂区道路的维修造价损失，故相应的鉴定费用应由其自行承担；又因本案中该鉴定费用无法区分，故本院依据相应的维修造价比例依法酌定质量鉴定费用和维修造价鉴定中涉及厂区道路的鉴定费用为38152元，该费用应由东**司自行承担。原审法院依法酌定东**司承担工程质量鉴定费用和维修造价鉴定费用中的78387元但未扣除厂区道路的鉴定费用，故本案东**司应承担的鉴定费用为116539（78387＋38152）元，富**公司应当承担的鉴定费用为244751（361290-116539）元。富**公司主张东**司无权提起涉案工程鉴定故其不应当承担鉴定费用，该主张没有事实和法律依据，本院不予支持；富**公司又主张质量鉴定费用并非在本案中产生故其也不应承担，因本案原审起诉之前撤诉的案件实质上与原审案件系同一案件，在该案中对涉案工程质量鉴定费用未作处理，故本院对富**公司该主张亦不予支持。

综上，富**公司应当支付东**司的维修损失应为2010448.44（1549002.05＋461446.39）元，依据《中华人民共和国合同法》第八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：

二审裁判结果

一、维持南京市栖霞区人民法院（2012）栖商初字第194号民事判决第二项；

二、变更南京市栖霞区人民法院（2012）栖商初字第194号民事判决第一项为：江苏富**有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿南京东**限公司维修造价损失2010448.44元。

如果未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案一审案件受理费24400元，保全费5000元，共计29400元，由东**司负担3116元，由富**公司负担26284元；鉴定费用361290元（含应由东**司自行承担的38152元），由东**司负担116539元，由富**公司负担244751元。二审案件受理费23992元，由富**公司负担21449元，由东**司负担2543元。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一六年五月十一日