吕**与扬州市**有限公司劳动争议二审民事判决书

审理经过

上诉人吕**因与被上诉人扬州市**有限公司劳动争议一案，不服扬州市江都区人民法院（2014）扬**初字第01181号民事判决。宣判后，上诉人吕**不服，向本院提起上诉。本院于2015年5月4日受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

一审法院查明

原审查明：原告吕**（乙方）于2013年3月29日到被告中**公司（甲方）工作，双方于2013年5月11日签订劳动合同一份，约定合同期限自2013年3月29日起至2016年3月28日止，乙方从事营销总监工作，愿意无条件接受甲方对此职位的业绩考核，如乙方连续三个月都未完成甲方对此职位的业绩考核、甲方指定的销售指标，则甲方有权重新安排乙方工作，乙方应无条件接受甲方的新安排，乙方休息期间的工资支付或扣减办法按国家及本单位依法指定的相关规定执行，有集体合同的，按集体合同约定。同时被告公司法定代表人孟*在劳动合同附件中批注：“同意吕**月薪16100元；同意按千分之一提成，结算时间为完成销售50%计算提成比例80%，完成80%销售按额度80%结算，余额在全部销售完一次性结清。”2013年11月4日，被告中**公司作出“关于陆*等人事任命及中**公司主要领导分工的通知”，该通知决定“营销总监吕**，分管营销及物业前期工作，向陆*执行副总汇报工作”，具体工作内容包括房屋认购书、签约确认单及合同审核、银行放贷、销售管理、案场管理、营销策划、负责与销售公司对接等。2013年10月，被告中**公司与案外人扬州新景**有限公司对2013年10月至2014年2月期间的销售任务进行确定，双方确定的月度销售任务分解如下：2013年1月40套、11月25套、12月20套、2013年1月15套、2月30套。实际执行中，2013年11月至2014年2月连续四个月未完成销售指标。2014年2月22日，被告中**公司发出“关于剩余加班统一调休的通知”，通知载明“全体员工：经研究，决定对剩余加班超过7天的员工，自2014年2月25日起统一安排调休，至2014年4月30日，因个人原因选择不休息的视为自动放弃，将自动清零。公司不再安排调休且不再支付任何费用。剩余加班不超过7天的，原则上在2014年6月底休完”，其附件中载明“吕**，剩余加班时间22.5天，调休时间2014年2月25日至3月27日”。原告吕**接到通知后，未调休继续工作。2014年2月24日，被告中**公司因连续三个月未完成销售指标，决定对营销工作进行重新分工并作出“关于营销工作重新分工的通知”，通知载明“营销总监吕**负责跟踪银行放贷、其他相关部门外联工作及公司领导交办的其他事宜；营销案场管理、销售管理、营销策划管理、营销活动、流程审核、订单及合同审批等暂由陆*通知负责”。原告吕**接到通知后，以“不知道移交具体工作内容”为由未进行移交。2014年2月28日，被告中**公司作出“关于对营销总监吕**同志拒不接受公司合理工作安排处分的通报”并公示，通报载明“……在岗位与薪资不变的情况下，吕**同志不服从公司安排，拒绝将手上的部分工作进行移交暂由陆*同志来分管，在多次协商无果的情况下，也已经给公司的销售工作造成了极大的影响，根据‘员工奖惩管理条例’第三章第九条第九款，给予吕**同志记大过处分，并进行1000元的经济考核。现要求吕**同志在2014年2月28日下午15：00之前与公司执行副总陆*同志按分工通知要求移交，如再不按照公司要求执行，公司将视为该行为严重违反公司规章制度，公司将立即解除劳动合同”。原告吕**知晓通报内容后，仍未进行工作移交。2014年3月1日，被告中**公司以“吕**顶撞上级领导、拒不履行工作交接”为由，根据“员工奖惩管理条例”第三章第六条、第九条、第十条等规定，作出与吕**解除劳动合同的决定，并制作“关于与吕**同志解除劳动合同的通报”并公示。原告吕**于当天收到通报。被告中**公司已向原告吕**发放工资至2014年2月。截止2014年3月1日，双方结算房屋销售款提成95811.68元，其中被告中**公司已按劳动合同约定支付80%的提成款计76649元（含税），剩余20%的提成款19162.34元，因领取条件未成就尚未领取。尚未结算的房屋销售到账款（含30%首付款部分）合计60680026元，原告吕**按1‰计发的提成为60680元。被告中**公司“员工奖惩管理条例”第三章第十条规定，如员工存在记大过处分后再受到任何一种纪律处分，或其他损害公司利益的行为，公司将解除劳动合同并不给予任何经济补偿。2013年9月23日，被告中**公司召开全体职工会议，培训学习包括“中宸员工奖惩管理条例”在内的规章制度，2013年9月26日，被告中**公司向所属部门传阅各项制度文件，原告吕**作为营销部负责人在传阅表上签字确认。原告因为解除劳动合同曾申请劳动争议仲裁，要求支付：1、2014年2月、3月份工资24150元；2、在职期间加班工资26465.8元；3、销售提成94158元；4、经济赔偿金16100元；5、违法解除劳动合同赔偿金32200元；6、缴纳各项社会保险费及公积金。扬州市江**仲裁委员会于2014年6月6日作出扬江劳人仲案字（2014）第69号仲裁裁决书，裁决以下：被告支付原告业务销售提成48544元；对原告的其他仲裁请求不予支持。现原告不服该仲裁裁决书，因而成讼。审理中原、被告方各执一词，致调解不成。

一审法院认为

原审认为：原被告之间存在固定期限的劳动合同关系，原告吕**作为劳动者应当遵守用人单位的规章制度，如果职工严重违反用人单位的规章制度，用人单位可以解除劳动合同。原告要求被告缴纳各项社会保险费及公积金，不属于原审受案范围，原审不予理涉。

关于违法解除劳动合同经济赔偿金32200元。原告吕**在被告中宸公司担任营销总监，负责销售工作及与销售公司对接，销售公司已经确认被告处的销售指标，原告称仅有销售总指标无月任务分解表，与事实不符，原审不予认可。因原告连续三个月未完成销售指标，依据双方的合同约定，在工作岗位没有变化，薪资没有降低的情况下，被告决定调整原告的部分工作内容并通知原告，与法有据，原审予以支持。通知中明确告知调整的具体内容及移交对象，原告劳动争议仲裁开庭时称其同意移交但不知道移交工作的具体内容，本案庭审中称其主动找陆*交接，但对方拒绝交接，原告的陈述前后矛盾，且无证据证明陆*拒绝与其交接工作，故原审对于原告关于未交接工作原因的说法不予认可。原告在被告已对其拒绝移交工作的行为作出“记大过”处分的情况下，仍然拒绝移交所调整的工作，导致被告营销工作受阻，原告的行为侵害了被告公司利益，被告依据“员工奖惩管理条例”第三章第十条的规定，决定与原告解除劳动合同并通知工会。原告称不知“员工奖惩管理条例”，被告曾召开全体职工会议培训学习了该规章制度，且2013年9月26日，被告向各部门传阅各项制度文件时原告作为营销部负责人在传阅表上签字确认，故原审对原告称不知奖惩条例的说法不予认可。被告解除劳动关系的决定所依据的事实清楚，适用法律及本单位规章制度并无不当，其行为并未构成违法解除劳动合同行为。故对于原告主张违法解除劳动合同赔偿金的请求，原审不予支持。

关于2014年3月1日至5日的工资7696元。原告在劳动争议仲裁开庭时称收到解除劳动合同决定后，即离开被告处不再继续提供劳动，本案庭审中称继续工作至被告将其办公桌搬离，原告的陈述前后矛盾，且本案中原告提供的证据不足以证明其正常提供了劳动，故原审对原告主张上述期间工资的诉讼请求不予支持。

关于加班工资119865.2元。原告作为被告营销总监，负责被告处的销售及物业的前期工作，系被告处的高级管理人员之一，其工作自主安排，工作性质具有不定时工作制特点，且被告除支付原告正常工资外，按销售总额的千分之一作为原告的业务提成，也书面通知员工进行调休，并安排原告2014年2月25日至3月27日调休，原告放弃调休向被告主张加班费，与法无据。故原审对于原告主张加班费的诉讼请求不予支持。

关于销售提成94158元。原被告双方劳动合同附件明确约定按千分之一提成，结算时间为完成销售50%计算提成比例80%，完成80%销售按额度80%结算，余额在全部销售完一次性结清。原告认为尚未结算的房屋销售款为74996036元，被告认可销售总额为74996036元，但实际到账额为60680026元，原告未提供证据证明剩余款项已经到账，故原审认为按实际到账金额计算提成款为妥，即提成款计算为60680026×1‰×80%u003d48544元（含税）。因为被告处的房屋尚未销售完毕，原告销售提成款余款的结算条件尚未成就，故对于超过上述比例和标准的部分，本案中不予理涉。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条的规定，判决：一、被告扬州市**有限公司于判决生效之日起十日内一次性支付原告吕**销售提成48544元；二、驳回原告吕**的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案诉讼费10元，由原告吕**负担。

上诉人诉称

宣判后，吕**不服，向原审提起上诉，其上诉的主要理由为：1、被上诉人2014年3月1日做出的《解除劳动合同通报》中解除劳动合同的理由相互矛盾；2、2014年2月28日关于吕**的处分通报以及解除劳动合同的通知中陈述吕**拒不服从公司安排，拒绝移交工作以及相关工作资料，均为被上诉人歪曲事实，吕**并不存在拒绝移交的事实，且被上诉人在2014年2月24日发出分工通知，2月28日发出处分通报，3月1日发出解除通知，其时间跨度非常短暂，不符合常理，没有给吕**辩解的时间，其目的就是要解除与吕**之间的劳动合同；3、《销售任务确认函》是被上诉人伪造的证据，月销售分解指标并不存在；4、被上诉人称2013年9月23日召开的全体职工会议上培训学习“员工奖惩条例”不是事实；5、被上诉人在解除劳动合同时，未通知工会；5、吕**一直工作到2014年3月5日才离开单位，故被上诉人应当给付期间工资；6、吕**不是公司的高级管理人员，其主张的加班费应予支持；7吕**要求被上诉人给付销售提成94158元，其条件已经成就，被上诉人应当依约全额给付；综上，请求二审人民法院依法查明事实，依法改判。

被上诉人辩称

扬州市**有限公司的答辩意见为：扬州市**有限公司认为仲裁和一审阶段审判机构对案件的事实已经调查清楚，一审法院判决适用法律正确，判决结果合法合情合理，上诉的理由不能成立，希望二审法院维持原判。

二审中，吕**提供其记录的工作笔记一份，记载了2013年9月23日公司例会的内容，该会议并不是被上诉人所陈述的学习公司管理章程的全体职工会议而是部门经理参与的技术专项会议。证实公司“员工奖惩管理条例”未告知其知晓。

本院查明

经审理查明：原审查明事实与本院查明事实基本一致。

二审中，吕**申请证人夏*到庭证实扬州市**有限公司在其上班期间从未制定过房屋销售指标。扬州市**有限公司质证认为夏*在公司工作是的时间较短，对于管理层的事情并不清楚。

二审中，扬州市**有限公司申请证人陆*到庭证实，其根据公司要求与吕**交接工作，但吕**一直未能与其交接，后在2014年2月28日的工作会议上双方发生口角纠纷的情况。经吕**质证，吕**认为并无资料可以交接，双方并未发生纠纷。

另，二审庭审中，本院要求扬州市**有限公司限期提供关于吕**完成的房屋销售款回笼情况，扬州市**有限公司未在本院要求期限提供相应证据。

本院认为

经双方当事人确认，本案争议焦点为：：1、扬州市**有限公司解除与吕**之间的劳动关系是否属于合法解除？2、吕**要求扬州市**有限公司给付加班费是否有事实与法律依据？3、吕**要求扬州市**有限公司给的提成94158元是否有事实与法律依据？

关于争议焦点1，本院认为：扬州市**有限公司解除与吕**之间的劳动关系系合法解除。《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（二）项规定，劳动者严重违反单位规章制度，用人单位可直接解除劳动合同，并无需支付劳动者经济补偿金。依据上述规定，用人单位应当对于劳动者严重违反单位规章制度承担举证责任。本案中，扬州市**有限公司认为吕**因连续三个月未完成月度销售指标，公司在2013年2月24日，做出工作分工调整，吕**因拒不移交相关工作资料，后又与分管领导发生语言冲突，公司于2013年2月28日依照“员工奖惩管理条例”第三章第九条第九款之规定（该规定的内容为故意不服从上级的工作安排，顶撞上级或消极怠工），作出对吕**记大过处分的决定，在2013年3月1日，公司又依照“员工奖惩管理条例”第三章第十条第一款之规定（该规定的内容为累计犯错：如果员工存在记大过处分后再受到任何一种纪律处分），解除了与吕**的劳动合同。纵观扬州市**有限公司解除与吕**劳动合同的过程，吕**系扬州市**有限公司负责营销的管理人员，而营销对于房地产企业来讲具有极其重要的地位，直接影响其公司的效益，故其对吕**作出工作调整，系其行使公司正常工作管理的职能，在并不影响吕**的收入报酬的情况下，吕**应当予以服从，但从现有证据看，吕**确存在与其上级领导发生顶撞口角的情况，公司依照劳动合同法相关规定，解除与吕**的劳动合同，符合法律规定。至于吕**认为其不知晓公司员工奖惩管理条例的上诉理由，因吕**对于公司部门传阅各项制度文件时，其作为营销部负责人在传阅表上签字确认，故上诉意见不能成立，本院依法不予支持。至于吕**提出不存在公司月度销售指标的上诉意见，因原审中扬州市**有限公司已经提供了由房屋**景祥公司签发的2013年10月-2014年2月的销售任务确认函，虽吕**对该证据的真实性不予认可，但并未提供证据予以推翻，故对吕**该上诉意见本院不予采信。

关于争议焦点2，本院认为：吕**要求扬州市**有限公司给付加班费的诉请不能成立，本院依法不予支持。根据扬州市**有限公司的相关管理规定，员工加班首先安排调休，对于房地产企业销售岗位本身存在忙闲不均的特点，其规定具有合理性，吕**在调休周期并未结束的情况下，要求单位支付加班费，本院不予支持。

关于争议焦点3，本院认为：扬州市**有限公司应当依约给付吕**房屋销售提成款94158元。因扬州市**有限公司对于吕**尚未结算的房屋销售款为74996036元并无异议，故依据双方劳动合同约定，应当按照1‰的比例向吕**支付销售提成款，加上前期双方未结算20%房屋结算提成19162.34元，吕**要求扬州市**有限公司给付房屋销售提成款共计94158元，扬州市**有限公司抗辩给付房屋提成款之条件尚未成就，审理中，本院要求扬州市**有限公司限期提供关于吕**完成的房屋销售款回笼情况，扬州市**有限公司未在本院要求期限提供相应证据，故本院依法认定扬州市**有限公司给付房屋提成款的条件已经成就，其应当依约支付吕**房屋提成款94158元，但鉴于吕**在2014年3月已经离开扬州市**有限公司，后期部分工作并未参与，故本院酌情对该款扣减5000元。

综上，原审事实认定清楚，适用法律正确，鉴于二审中出现新证据，本院依法对于原审判决予以变更。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》地一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

一、撤销扬州市江都区人民法院2014）扬**初字第01181号民事判决；

二、扬州市**有限公司于本判决生效后十日内给付吕元*房屋销售提成款89158元；

三、驳回吕**其他诉讼请求。

二审案件受理费10元，由扬州市**有限公司承担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年九月十五日