上诉人南京**限公司与被上诉人安徽陇**有限公司建设工程合同纠纷一案的民事判决书

审理经过

上诉人南京**限公司（以下简称南京**公司）因与被上诉人安徽陇**有限公司（以下简称安徽**公司）建设工程合同纠纷一案，不服南京市雨花台区人民法院作出的（2014）雨民初字第148号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年8月19日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。

一审原告诉称

安徽**公司原审诉称，2010年3月30日，其与南京**公司签订《建设工程防水分包施工合同》一份，该合同约定就南京**公司承建的“江苏省化**督检验中心和科研用房大型试验设备楼”的防水工程，发包给其承包，该合同对双方权利义务做了明确约定，其完成上述防水工程后，南京**公司仅支付了100000元工程款，余款一直未付，故请求法院判令：1、南京**公司支付其工程款28967.79元；2、南京**公司承担本案的诉讼费用。

一审被告辩称

南京**公司原审辩称，其与安徽**公司不存在合同关系，安徽**公司提供的合同所涉南京**公司的印章并非南京**公司的印章。安徽**公司提供的证据也不能证实施工的工程量。另外，安徽**公司所属的第一分公司是独立的法律主体，安徽**公司作为本案诉讼主体并不适格，且安徽**公司的诉讼时效已过。请求法院驳回安徽**公司的诉讼请求。

一审法院查明

原审法院经审理查明，2010年3月30日，安徽**公司的分支机构安徽陇**有限公司第一分公司与南京**公司签订《建设工程防水分包施工合同》一份，合同约定，南京**公司将承包的“江苏省化**督检验中心和科研用房大型试验设备楼”工程的防水工程，发包给安徽**公司承建，承包方式为包工包料，工程总施工面积约为5000平方米，工程总造价约125000元（按实结算）。双方并就南京**公司在合同三天内提供技术材料和施工图纸一套等双方责任及工程期限、工程价款支付与结算等内容进行了约定。合同签订后，安徽**公司按约进行施工，后被告方支付了100000元工程款。因南京**公司未能按期支付尾款，2013年10月22日，安徽**公司向南京**公司邮寄合同及结算单，但南京**公司未予结算，安徽**公司遂诉。

另，庭审过程中因南京**公司对安徽**公司提交的《建设工程防水分包施工合同》中所涉其公司印章的真实性存有异议，安徽**公司、南京**公司均同意以原审法院审理的（2013）雨商初字第391号案件中所涉印章鉴定的结果作为本案中印章真实性与否的依据，经该案审理，本案所涉印章与南京**公司在该案提交的鉴定比对样本一致。后安徽**公司、南京**公司双方对所涉工程造价存有异议，经安徽**公司申请，原审法院依法委托江苏富**有限公司对所涉工程造价进行鉴定评估。在鉴定评估过程中，经原审法院释明后，因南京**公司拒不提供所涉工程施工图纸，致鉴定评估无法进行。

以上事实，有建筑工程防水分包施工合同（含结算单）、邮寄凭证、司法鉴定意见书、司法鉴定退还资料说明及当事人陈述等证据予以证实。

一审法院认为

原审法院认为，当事人应当按照合同约定全面履行自己的义务。安徽**公司的分支机构安徽陇**有限公司第一分公司与南京**公司之间签有《建设工程防水分包施工合同》，所涉南京**公司的印章与南京**公司确认的印章一致，合同系当事人真实意思表示，内容不违反法律规定，应属合法有效，安徽**公司依约完成了合同约定的义务，南京**公司未能及时支付工程款，依法应承担本案纠纷的责任。关于南京**公司辩称安徽**公司并非本案适格主体，原审法院认为，签订施工合同的为安徽**公司的分支机构，相应权利义务由安徽**公司主张并无不当。关于南京**公司辩称安徽**公司诉请主张已超过诉讼时效，但从双方约定的工程款支付与结算方式看，南京**公司未能及时与安徽**公司进行结算，且2013年10月22日安徽**公司也曾向南京**公司邮寄合同及结算单，进行催要，故南京**公司辩称诉讼时效已过，缺乏事实依据，原审法院不予采信。关于工程价款数额，南京**公司虽对安徽**公司提出的工程价款存有异议，但其作为涉案防水工程的分包人，经原审法院释明后，拒不提供相应施工图纸，致使工程价款无法查清，南京**公司应承担相应的不利后果，故安徽**公司诉请主张南京**公司支付工程款28967.79元，符合法律规定，原审法院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百六十九条、第二百八十六条，最**法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条之规定，原审法院判决：南京**公司于判决生效之日起十日内向安徽陇**有限公司支付工程款28967.79元。如果被告南京**限公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费用524元，由被告南京**限公司负担。

上诉人诉称

南京**公司不服原审法院判决，向本院提起上诉称，1、根据被上诉人提供的《建筑工程防水分包施工合同》5.2条，被上诉人应提供已完工工程量的报告，但是被上诉人根本就没有提供任何的工程量报告，根本无法认定被上诉人实际是否施工以及施工的数量。2、该建筑工程至今未竣工验收、结算。3、被上诉人施工的防水工程质量严重不合格，已经反复修复多次，仍然无法正常使用，至今仍漏水渗水，给上诉人造成了诸多经济损失。4、如果被上诉人进行了施工，被上诉人应提供相应的施工图纸，一审法院要求上诉人提供，没有法律依据；一审法院按照被上诉人自己计算的数字作为判案依据，没有法律依据。5、即使上诉人存有未支付的工程款，但依据双方的合同约定，5%的质保金应按照建设单位和上诉人签订的大合同中约定的质保期期满后一年再支付，大合同中约定的质保期为五年，现该期限未届满，故上诉人无须支付5%的质保金。综上，请求二审法院撤销原审判决，依法改判。

被上诉人辩称

被上诉人安徽**公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。

二审中，上诉人向本院提交以下证据：1、上诉人与江苏省化**督检验中心签订的施工合同，证明该合同约定防水工程的质保期为五年；2、国家压力**检验中心出具的证明，证明涉案工程至今未验收结算，该项目防水工程一直存在严重质量问题，至今多处渗水漏水；3、建设单位发给上诉人的工程联系单五份、函件一份、照片；江苏省特种设备安全监督检验研究院施工协议书三份及报价单，证明防水工程存在严重质量问题，建设单位要求上诉人维修，上诉人因无法联系被上诉人，此情况下建设单位自行和第三方签订协议进行了维修。

被上诉人对上述证据质证意见如下：一、认可该份施工合同的真实性、合法性，对防水工程质保期为五年无异议；二、证明系证人证言，且加盖的是国家压力**检验中心印章；三、工程联系单上加盖的是国家压力**检验中心印章，协议书的签订主体是特种设备安全监督检验研究院，无法核实相关证据的真实性；该组证据无法证明防水工程存在质量问题，即使存在质量问题也应当是质量保修的问题，不能成为上诉人拒付工程款的理由。

上诉人另提交了江苏**委员会文件一份及江苏省特种设备安全监督检验研究院证明一份，证明江苏省特种设备安全监督检验研究院是江苏省化**督检验中心的上级主管单位，后者已经更名为国家压力管道元件质量监督检验中心。

二审中，经本院组织双方勘察现场，双方均确认本案工程所涉共两幢楼，前面一幢楼四层，后面一幢楼两层，前一幢楼的部分房屋有漏水痕迹，地面上有水渍、墙面有脱皮现象。后一幢楼走廊上部、餐厅、厨房、炮楼地面上部分有水渍，墙面有水渍、脱皮现象。两幢楼的屋面均已维修过，可以看出防水材料较新。厂房顶部有锈蚀痕迹。双方均确认两幢楼自2011年年初开始使用，但是一直未竣工验收。

关于施工图纸，上诉人陈述，根据合同约定，被上诉人必须根据施工图纸进行施工，且被上诉人在工程竣工后，应当向上诉人提供包括施工图纸在内的竣工验收报告，所以被上诉人持有施工图纸，且有义务提供。被上诉人认为，上诉人作为工程总包单位理应持有全部施工图纸，根据双方合同第二条约定，上诉人也负有提供图纸的义务。实际施工中，因为工程量较小，上诉人并未向被上诉人提供图纸，只是在现场进行了技术交底。

关于质保金，被上诉人同意根据合同约定进行相应扣除，待期限届满后，双方另行协商质保金支付事项。

本院查明

二审查明的其他事实与原审法院查明的事实相同。

本院认为

本院认为，上诉人南京**公司与安徽陇**有限公司第一分公司签订的《建设工程防水分包施工合同》，系双方当事人的真实意思表示，安徽陇**有限公司第一分公司已依此份合同完成施工，上诉人应支付工程款。关于上诉人所称本案所涉防水工程至今未竣工验收，且被上诉人施工的防水工程质量严重不合格，故上诉人不应支付工程款的意见，本院认为，经本院现场勘察，本案所涉防水工程虽然未经竣工验收，但是建设单位已经使用了该工程，上诉人以工程未经竣工验收、存在质量问题为由拒付工程款，本院不予支持。关于防水质量问题，上诉人可以另行提起诉讼。

关于工程款数额，被上诉人原审提交了其自行制作的结算单，上诉人不予认可，故被上诉人向法院申请对工程造价进行鉴定，但是因缺少施工图纸导致鉴定被退回。本院认为，《建设工程防水分包工程施工合同》明确约定上诉人负有提供施工图纸的义务，且上诉人未提供证据证明其已经将施工图纸交付给了被上诉人，故其应当在鉴定中履行提供施工图纸的义务，现其未能提供导致鉴定不能，应当承担不利后果。原审法院以被上诉人提交的结算单为依据，认定工程款数额为128967.79元，并无不当。二审中，上诉人提出5%的质保金尚未到支付时限，被上诉人亦予以认可，故本院对上诉人应予支付的工程款数额予以调整为22519.40元（128967.79×95%－100000）。

综上，因二审出现新的情况，导致原审法院认定的部分事实错误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

一、撤销南京市雨花台区人民法院（2014）雨民初字第148号民事判决。

二、南京**限公司于本判决生效之日起十日内向安徽陇**有限公司支付工程款22519.40元。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费524元，由南京**限公司负担407元，安徽陇**有限公司负担117元；二审案件受理费524元，由南京**限公司负担407元，安徽陇**有限公司负担117元。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年十一月十一日