施**、黄**等犯走私、贩卖、运输、制造毒品罪陈**、朱*犯非法持有毒品罪二审刑事裁定书

审理经过

江苏**民法院审理江苏省高邮市人民检察院指控原审被告人施**、黄**、徐**贩卖毒品罪、原审被告人陈**、朱*犯非法持有毒品罪一案，于2015年11月13日作出了（2015）邮刑初字第00298号刑事判决。原审被告人施**、黄**、徐*不服提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了此案。江苏省扬州市人民检察院指派代理检察员徐**出庭履行职务。上诉人（原审被告人）施**、黄**、徐*及施**的辩护人秦**、李*到庭参加诉讼。现已审理终结。

一审法院查明

原判决认定：1、2015年3月12日晚上，被告人施**以人民币4200元／套的价格向被告人徐*贩卖甲基苯丙胺（冰毒）一套约25克，并安排陈**将上述甲基苯丙胺送至扬州市江都区徐*住处附近交给徐*。当日，被告人徐*在其家中将上述甲基苯丙胺以人民币5500元的价格贩卖给为被告人陈*甲代购甲基苯丙胺的被告人朱*。被告人陈*甲、朱*携上述甲基苯丙胺从扬州市江都区回到高邮市后，被告人陈*甲在高邮市畅游网吧附近被高邮市公安局民警查获。民警在被告人陈*甲身上查获甲基苯丙胺2袋，计5.35克，在被告人陈*甲驾驶的苏K×××××号轿车内查获甲基苯丙胺16.68克。2、2015年3月13日晚上，被告人施**以人民币4000元／套的价格向被告人徐*贩卖甲基苯丙胺一套约25克，并安排陈**将上述甲基苯丙胺送给徐*。陈**按被告人徐*要求，将上述甲基苯丙胺放置在扬州市江都区336省道与237省道交界处的道路指示牌底座上。案发后，高邮市公安局民警在陈**的指认下提取上述甲基苯丙胺24.56克。3、2015年3月14日晚上，被告人施**与被告人徐*约定以人民币4000元／套（约25克）的价格向徐*贩卖甲基苯丙胺。被告人施**遂与被告人黄**联系约定以人民币3000元／套的价格向黄**购买甲基苯丙胺1套。后被告人黄**便将1套甲基苯丙胺带到江苏省丹阳市万善园施**家中，向施**出售甲基苯丙胺约20克，并承诺次日将甲基苯丙胺约5克补给施**。被告人施**将上述约20克甲基苯丙胺藏于其家中鞋柜处，并告知徐*藏毒地点。后高邮市公安局民警将施**、黄**等人当场抓获，在施**家中鞋柜上方查获甲基苯丙胺19.47克，在北面房间查获黄**放于此处的甲基苯丙胺4.94克。被告人徐*、陈*甲归案后如实供述主要犯罪事实，协助公安机关抓捕其他犯罪嫌疑人。被告人朱*归案后如实供述主要犯罪事实。

一审法院认为

原审人民法院认为：被告人施**、黄**、徐*明知是毒品而予以贩卖，其中被告人施**贩卖甲基苯丙胺五十克以上，被告人黄**、徐*贩卖甲基苯丙胺十克以上不满五十克，其行为均已构成贩卖毒品罪；被告人陈**、朱*非法持有毒品，其行为均已构成非法持有毒品罪，且属共同犯罪，其中被告人朱*属情节严重。根据《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一、二、三、七款、第三百四十八条、第三百五十六条、第二十五条第一款、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第六十八条、第五十五条第一款、第五十六条第一款、第六十四条之规定，以贩卖毒品罪判处被告人施**有期徒刑十五年，剥夺政治权利五年，并处没收个人财产人民币五万元；以贩卖毒品罪判处被告人黄**有期徒刑十一年，剥夺政治权利三年，并处罚金人民币三万元；以贩卖毒品罪判处被告人徐*有期徒刑十年，剥夺政治权利三年，并处罚金人民币三万元；以非法持有毒品罪判处被告人陈**有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币五千元；以非法持有毒品罪判处被告人朱*有期徒刑三年，并处罚金人民币一万元。

二审请求情况

上诉人施**、黄**、徐*提出的上诉理由是：原审判决认定事实不清，证据不足，量刑过重，请求依法改判。

上诉人施**的辩护人提出的辩护意见是：施**的行为属于为他人代购毒品，并未从中牟利，应定性为非法持有毒品罪，且特勤介入的这起案件毒品数量不应当计为持有毒品的数量。

出庭检察员提出的意见是：一审法院对上诉人施**、黄**、徐*的行为定性准确，量刑适当。建议驳回上诉，维持原判。

本院查明

经审理查明：

一、2015年3月12日晚上，上诉人施**以每套人民币4200元的价格向上诉人徐*贩卖甲基苯丙胺（冰毒）约25克，并安排陈**将上述甲基苯丙胺送至扬州市江都区徐*住处附近交给徐*。当日，徐*在其家中将上述甲基苯丙胺以人民币5500元的价格贩卖给为陈*甲代购甲基苯丙胺的朱*。后陈*甲在高邮市畅游网吧附近被公安民警查获，现场查扣甲基苯丙胺2袋，计5.35克，在陈*甲驾驶的车内查获甲基苯丙胺计16.68克。

上述事实有下列证据予以证明：

1、被告人徐*供述，证明2015年3月12日，其以5500元一套的价格卖给朱*的冰毒是向施**以4200元价格购买，其让朱*汇3000元到施**的农业银行卡，后施**让陈**将一套冰毒送到江都，后其将冰毒交给朱*，朱*给其2500元。

2、被告人朱*供述，证明2015年3月12日下午，陈*甲要其帮忙找一套冰毒，其打电话与徐*约定5500元／套，要求先汇3000元到农业银行卡，后其叫陈*甲汇款，当晚到徐*家拿到一袋冰毒，并将陈*甲给的2500元交给徐*，后冰毒交给陈*甲，一起会高邮。

3、被告人陈*甲供述，证明2015年3月12日其打电话给朱*要买一套冰毒，说好5500元，并先汇3000元定金，其汇完定金后，晚上与朱*到江都去拿货，朱*拿其给的2500元到一小区内买到冰毒，返回高邮与朱*分手后在网吧门口被抓获，冰毒并被查获。

4、证人陈*乙证言、以及辨认上诉人施**、徐*、送货地点的辨认笔录及照片、证人陈*乙的轿车照片及该车行车路线查询记录，证明2015年3月12日晚，施**要其将一个小的面纸袋子送给江都徐*，并给付400元车费，后其开车到江都送给徐*。

5、被告人陈**的汇款凭条、被告人施云辉农业银行卡交易明细，证明2015年3月12日原审被告人陈**汇款3000元到被告人施云辉农业银行卡的事实。

6、被告人施**建设银行卡交易明细，证明2015年3月11日上诉人徐明汇款2200元至上诉人施**建设银行卡的事实。

7、高邮市公安局制作的现场勘验检查工作记录、现场图、现场照片、现场查获物品照片、称重照片、扣押清单、发还清单，证人宗*证言，证明抓捕原审被告人陈*甲并查获甲基苯丙胺。

8、被告人施**、徐*以及证人陈*乙手机通话记录，证明当天三人手机有通话记录。

9、扬州市公安局物证鉴定所理化检验报告，证明公安机关从陈**身上及苏K×××××汽车上查获的白色可疑晶体，净重为22.03克，均检出甲基苯丙胺成分。

二、2015年3月13日晚上，上诉人施**以每套人民币4000元的价格向徐*贩卖甲基苯丙胺约25克，并安排陈**将上述甲基苯丙胺送给徐*。陈**按徐*要求，将上述甲基苯丙胺放置在扬州市江都区336省道与237省道交界处的道路指示牌底座上。案发后，公安机关在陈**的指认下提取上述甲基苯丙胺计24.56克。

上述事实有下列证据予以证明：

1、被告人徐*供述，证明2015年3月13日其与上诉人施**联系，谈好以4000元／套的价格购买冰毒，其先汇2900元到施**银行卡上，后陈*乙送货到了江都，其因害怕，让陈*乙找个地方放货，之后陈*乙打电话告诉其冰毒放在了336与237声道交界处的指示牌下面。

2、证人陈*乙证言、以及指认冰毒地点的辨认笔录及照片、证人陈*乙的轿车照片及该车行车路线查询记录，证明2015年3月13日晚上约9点，施云辉让其将一个米黄色塑料袋送给徐*，并给付400元车费，其快到江都时打电话给徐*，并按徐*要求找个明显的路牌把东西放下，并告知徐*存放位置。

3、高邮市公安局制作的查获毒品照片、称重照片，扬州市公安局物证鉴定所理化检验报告，证明高邮市公安局在扬州市江都区237省道与336省道交汇处高邮、淮安、泰兴指示牌底座上查获白色可疑晶体一袋，净重24.56克，检出甲基苯丙胺成分。

4、被告人施**农业银行卡交易明细，证明2015年3月13日上诉人徐*汇款2900元到施**农行卡的事实。

5、被告人施**、徐*以及证人陈*乙手机通话记录，证明当天三人手机有通话记录。

三、2015年3月14日晚上，上诉人施**与徐*约定以每套人民币4000元的价格向徐*贩卖甲基苯丙胺约25克。施**遂与黄**联系约定以人民币3000元的价格向黄**购买甲基苯丙胺1套（约25克）。后上诉人黄**便将1套甲基苯丙胺带到江苏省丹阳市万善园施**家中，向施**出售甲基苯丙胺约20克，并承诺次日将甲基苯丙胺约5克补给施**。施**将上述约20克甲基苯丙胺藏于其家中鞋柜处，并告知徐*藏毒地点。后公安机关将施**、黄**等人当场抓获，在施**家中鞋柜上方查获甲基苯丙胺19.47克，在北面房间查获黄**放于此处的甲基苯丙胺4.94克。

上述事实有下列证据予以证明：

1、被告人徐*供述，证明2015年3月14日其打电话给施**购买2套冰毒，并将之前其欠施**的毒资1100元和订金

4900元汇到施**农行卡上，后与高邮市公安局民警一起到丹阳市施**家取冰毒，其将2000元现金交给施**，并提出少的钱等下次再给，施**给黄**打电话，后告诉其只有一套，里面还要再拿5克给别人，不足的明天再补，后黄**来到施**家，施**告诉其冰毒在门口鞋柜里。

2、被告人黄**供述，证明2015年3月14日晚上10点左右，施**打电话提出购买2套冰毒，说徐*马上到丹阳来拿，其在施**农行卡取3000元后，向上线只买到1套冰毒，并向施**提出自己要拿走5克，明天补足，其将毒品带至施**家后被当场抓获。

3、证人韦*、许*证言，证明上诉人徐*、黄**先后到施**家中，并被抓获的情况。

4、高邮市公安局制作搜查笔录、搜查录像、搜查物品照片、扣押清单、扣押物品照片、现场检测报告书，扬州市公安局物证鉴定所制作的理化检验报告，证明公安机关在上诉人施**居住的江苏省丹阳市华南路万善园二村45幢201室客厅门口鞋柜上、北房间玻璃桌上分别查获可疑白色晶体，净重分别为19.47克、4.94克，均检出甲基苯丙胺。

5、施**农业银行卡交易明细、银行汇款凭条、取款录像，证明2015年3月14日上诉人施**农行卡分别汇入1100元和4900元，以及取款3000元的事实。

6、高邮市公安局制作的徐*与施**的通话录音、通话录音说明、关于通话录音制作过程的情况说明，证明2015年3月14日上诉人徐*与施**通话的内容及其录制过程。

7、施**、黄**、徐*与陈**的手机通话记录，证明各被告人之间的手机通话情况。

8、高邮市公安局制作的呈请控制下交付报告书，证明为侦破毒品犯罪，高邮市公安局实施控制下交付。

全案综合事实有下列证据予以证明：

1、被告人徐*、陈**、朱*供述、高邮市公安局制作的接处警工作登记表、受案登记表、抓获经过，证明上诉人徐*及原审被告人陈**归案后如实供述主要犯罪事实，协助公安机关抓捕其他犯罪嫌疑人。原审被告人朱*归案后如实供述主要犯罪事实。

2、高邮市公安局制作的情况说明、扣押清单、发还清单、江苏省依法暂扣款物专用凭证、江苏省行政事业单位资金往来结算票据、江苏省发还依法暂扣款物专用凭证，证明本案扣押被告人财物的情况。

3、高邮市公安局制作的吸毒人员查获详细信息、刑事附带民事判决书、刑事判决书、行政处罚决定书、刑满释放通知书、扬州市**委员会劳动教养决定书、人口信息，证明各被告人的前科劣迹以及自然身份情况。

上述证据均经法庭举证、质证，证据来源合法，证明内容客观、真实，证据之间相互印证，其证明效力本院予以确认。

本院认为

本院认为，上诉人施**、黄**、徐*明知是毒品而予以贩卖，其行为均已构成贩卖毒品罪，其中上诉人施**贩卖甲基苯丙胺五十克以上，上诉人黄**、徐*贩卖甲基苯丙胺十克以上不满五十克。原审被告人陈**、朱*非法持有毒品，其行为均已构成非法持有毒品罪，且属共同犯罪，其中原审被告人朱*属情节严重。原审被告人黄**曾因故意犯罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法应当从重处罚。原审被告人朱*曾因犯贩卖毒品罪被判处刑罚，又犯非法持有毒品罪，依法应当从重处罚。上诉人徐*及原审被告人陈**、朱*归案后如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。上诉人徐*及原审被告人陈**到案后协助公安机关抓捕其他犯罪嫌疑人，是立功，依法可以从轻处罚。上诉人施**曾因吸毒被行政处罚，酌情从重处罚。原审被告人陈**曾因犯罪被刑事处罚，酌情从重处罚。

对施**辩护人提出施**系帮助他人代购毒品，并未从中牟利的辩护意见，经查，上诉人黄**、徐*的供述及证人陈*乙证言、银行卡交易明细、汇款凭条、通话录音等证据相互印证，能够证明施**系向黄**购得毒品后，再向徐*售出，系实施独立的贩卖毒品行为，且从中获取差价利益，并非帮他人代购毒品，该辩护意见不能成立，本院不予采纳。

对黄**及施**辩护人提出第3起贩毒事实系引诱犯罪的辩解理由，经查，上诉人施**在第3起贩毒之前已两次向上诉人徐*贩卖毒品计40余克，上诉人施**、黄**已经具有贩卖毒品的主观故意，不存在受引诱犯罪，该辩解理由不能成立，本院不予采纳。

对上诉人黄**提出其贩毒没有牟利的辩解，经查，贩卖毒品罪并不以牟取利益作为犯罪的必要构成要件，上诉人黄**明知施**向徐*贩卖毒品，而为施**购进毒品，其行为已构成贩卖毒品罪，其辩解理由不能成立，本院不予支持。

对上诉人徐*提出起诉书指控的第2起犯罪事实中其未拿到毒品，系犯罪未遂的辩解理由，经查，上诉人徐*的供述与证人陈**的证言能够相互印证，证实陈**按徐*要求，将其所购买的甲基苯丙胺放置在特定地点，并告知上诉人徐*，该毒品应该视为处于徐*控制之下，其被抓获之后查获的毒品数量，应计入贩卖毒品数量，其辩解理由不能成立，本院不予支持。

综上，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。出庭检察员提出的意见成立，本院予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

本裁定为终审裁定。

裁判日期

二〇一六年三月三日