施**与南通市人民政府行政复议一审行政判决书

审理经过

原告施**不服被告南通市公安局开发区分局（以下简称开发区公安分局）治安行政处罚及被告南通市人民政府行政复议决定，于2015年7月13日向本院提起行政诉讼。本院于同日立案后，于2015年7月14日向两被告邮寄送达了起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭，于2015年11月19日公开开庭审理了本案。原告施**的委托代理人葛**，被告开发区公安分局的副局长杨*及委托代理人於旭初、黄*，被告南通市人民政府的委托代理人沈*到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

2015年4月1日，被告开发区公安分局作出开公（小）行罚决字（2015）279号《行政处罚决定书》，认定2015年3月31日下午，原告施**、宋**、计裕、石中华、陆**、黄**、蒋**、黄*、袁**、黄**、方*、张**、张**、周*等人在南通市**海棠花园15幢1003室内用一副扑克牌以每局“50元起押、500元封顶”的大小以“牛牛”的方式进行赌博，被民警当场查获。现场查获赌资合计46800元，其中施**赌资人民币50元。原告施**的行为已经构成赌博，根据《中华人民共和国治安管理处罚法》第七十条、《公安机关办理行政案件程序规定》第一百三十六条第（五）项的规定，决定给予原告施**行政拘留十日，并处罚款三千元的处罚；根据《中华人民共和国治安管理处罚法》第十一条第一款之规定，收缴原告施**赌资人民币50元。原告施**不服，于2015年5月7日向被告南通市人民政府申请行政复议。2015年7月3日，被告南通市人民政府作出通政复决（2015）144号《行政复议决定书》，维持被告开发区公安分局2015年4月1日作出的开公（小）行罚决字（2015）279号《行政处罚决定书》。

原告诉称

原告施**诉称，1.原告施**因2015年3月31日下午在南通市**道海棠花园参与赌博，查获赌资人民币50元，被行政处罚。被告开发区公安分局未依法告知原告施**听证的权利，程序违法。2.根据江苏省公安厅《关于办理赌博案件的量罚指导意见》，赌博的行政处罚起点一般为赌资200元以上，原告施**赌资只有50元，当属批评教育的范畴。对原告施**处以拘留十日，罚款三千元的处罚明显不当。请求撤销被告开发区公安分局作出的开公（小）行罚决字（2015）279号《行政处罚决定书》和被告南通市人民政府作出的通政复决（2015）144号《行政复议决定书》。

原告施**向本院提供了开公（小）行罚决字（2015）279号《行政处罚决定书》、通政复决（2015）144号《行政复议决定书》，证明存在被诉行政行为，同时证明被告开发区公安分局认定原告施**的赌资为50元，被诉行政处罚缺乏法律依据。

被告辩称

被告开发区公安分局辩称，1.2015年3月31日下午，原告施**、宋**、计裕、石中华、陆**、黄**、蒋**、黄*、袁**、黄**、方*、张**、张**、周*等人在南通市**海棠花园15幢1003室内用一副扑克牌以每局“50元起押、500元封顶”的大小以“牛牛”的方式进行赌博，被民警当场查获，现场查获赌资合计46800元的事实有证人证言、检查笔录、物证等证据证实，行政处罚事实清楚，证据充分。2.江苏省公安厅《关于赌博违法案件的量罚指导意见》对赌博行为治安处罚裁量标准为个人赌资或者人均赌资3000元以上的，处10日以上15日以下拘留，并处500元以上3000元以下罚款。涉案人均赌资3000元以上，且原告施**尚在缓刑期间，违反治安管理，应当从重处罚。本案量罚适当。3.被告开发区公安分局履行立案、传唤、调查询问、告知、作出处罚决定等程序，程序合法。在告知时，原告施**不要求听证，且不陈述、不申辩。请求驳回原告施**的诉讼请求。

2015年7月30日，被告开发区公安分局向本院提供了证明原行政行为合法性的以下证据、依据：

1.受案登记表、到案经过、呈请延长传唤报告书、行政处罚告知笔录，证明行政程序合法。

2.行政处罚决定书，证明被告开发区公安分局对参赌14人作出行政处罚。

3.收缴清单，证明赌资46800元。

4.被告开发区公安分局对原告施**及石中华、袁**、黄**、陆**、计*、袁*制作的询问笔录、辨认笔录，证明原告施**参与赌博的事实。

5.被告开发区公安分局对黄*等人制作的询问笔录、辨认笔录、检查笔录、证据保全决定书及清单，证明黄*等其他13人参与赌博的事实。

6.（2014）开刑初字第00069号《刑事判决书》，证明原告施**在缓刑期间违反治安管理法律法规，有从重处罚情节。

7.（2015）开刑执字第00002号《刑事裁定书》，证明原告施**在缓刑期间违反了治安管理情节严重被执行收监。

法律法规依据：《中华人民共和国治安管理处罚法》第十一条、第七十条、《公安机关办理行政案件程序规定》第一百三十六条第（五）项。

被告南通市人民政府辩称，1.被告开发区公安分局作出的行政处罚决定事实清楚、程序合法，量罚适当。2.被告南通市人民政府在法定期限内履行受理、通知答复、审查、作出决定等法定程序，程序合法。3.被告南通市人民政府依照《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第一项的规定维持了被诉行政处罚，适用依据正确。请求驳回原告施**的诉讼请求。

2015年7月31日，被告南通市人民政府向本院提供了证明复议程序合法性的以下证据、依据：

1.通政复决（2015）144号《行政复议决定书》及邮寄信封、回执，证明被告南通市人民政府在法定期限内作出复议决定并送达当事人。

2.行政复议申请书、行政处罚决定书、授权委托书，证明原告施**提起行政复议的时间、内容及提供证据的情况。

3.通政复答（2015）144号《行政复议答复通知书》及送达回证，证明被告南通市人民政府在法定期限内通知复议当事人进行答复。

4.被告开发区公安分局提供的行政复议答复书及证据材料，证明被告开发区公安分局提供书面答复并提供了证据材料。

法律法规依据：《中华人民共和国行政复议法》第二十三条、第二十八条、第三十一条，《中华人民共和国治安管理处罚法》第十一条、第七十条，《公安机关办理行政案件程序规定》第一百三十六条。

经庭审质证，原告施**对被告**安分局提供的证据1中的受案登记表、到案经过真实性无异议；对呈请延长传唤报告书认为批准人就是本案承办人员，没有法律依据；对行政处罚告知笔录，认为告知笔录时间记载系虚假的，被告**安分局并未正确依法履行告知义务；对证据2、3认为认定赌资46800元与事实不符，该钱款中有43150元来源于魏**家中隐蔽部位，应该为该住户所有；对证据4中原告施**的询问笔录认为从时间上看，未能保证原告施**的休息时间；对证据5中检查笔录认为将魏**家中隐蔽部位的钱推定为无主钱款，进而推定为赌资，没有事实根据和法律依据；对证据6、7的真实性无异议；对其他证据认为与本案不具关联性。被告南通市人民政府对被告**安分局提供的证据无异议。

原告施**对被告南通市人民政府提供的证据的真实性无异议，但认为作出维持的复议决定错误。被告开发区公安分局对被告南通市人民政府提供的证据无异议。

被告**安分局、南通市人民政府对原告施**提供的证据的真实性均无异议，但认为不能达到原告施**认为被诉行政处罚缺乏法律依据的证明目的。

本院对上述证据认证如下：对当事人不持异议的证据依法确认其证明效力。被告**安分局提供的证据来源合法，内容真实，能够达到被告**安分局的证明目的；被告南通市人民政府提供的证据的真实性予以认定，行政复议决定是否合法系本案审查的内容，将在本院认为部分阐述。原告施**提供的证据的真实性予以认定，被诉行政处罚是否合法系本案审查的内容，将在本院认为部分阐述。

本院查明

经审理查明，2015年3月31日下午，原告施**、宋**、计裕、石中华、陆**、黄**、蒋**、黄*、袁**、黄**、方*、张**、张**、周*等人在南通市**海棠花园15幢1003室内用一副扑克牌以每局“50元起押、500元封顶”的大小以“牛牛”的方式进行赌博，被民警当场查获，现场查获并扣押原告施**人民币50元、宋**人民币2300元、黄**人民币500元、张**人民币100元、蒋**人民币700元。此外，在南通市**海棠花园15幢1003室卧室西南角储物箱内查获无主人民币6100元，储物箱上衣服堆里查获无主人民币15100元、东南角床头柜女士挎包内查获无主人民币6000元、床头柜下地面查获无主人民币2700元、西侧床边被单上查获无主人民币3800元、被子下查获无主人民币3000元，床北侧被单下查获无主人民币1450元，床底下查获无主人民币5000元，总计43150元。同日，被告**安分局立治安案件处理，并传唤原告施**等人接受询问。被告**安分局于2015年3月31日和4月1日分别对参加赌博的有关人员制作了询问笔录、辨认笔录，经原告施**等人供认或指认，原告施**、宋**、计裕、石中华、陆**、黄**、蒋**、黄*、袁**、黄**、方*、张**、张**、周*等人参加了赌博。南通市**海棠花园15幢1003室的主家魏**供述提供场所赌博、拿了400元抽头钱及放在卧室床上黑女式羽绒服左口袋里的9900元钱和床北侧简易布衣橱里的1200元系其家庭钱款，其他地方的钱都不是。2015年4月1日，被告**安分局对原告施**制作了行政处罚告知笔录，告知了拟作出行政处罚决定的事实、理由和依据，同时告知原告施**享有陈述、申辩及要求听证的权利。原告施**明确不陈述不申辩，不要求听证，并在该告知笔录上签字和按手印。同日，被告**安分局作出开公（小）行罚决字（2015）279号《行政处罚决定书》并送达原告施**。同日，被告**安分局对其他参加赌博人员分别作出行政处罚决定。

2015年5月7日，原告施**向被告南通市人民政府申请行政复议。2015年5月8日，被告南通市人民政府受理了行政复议申请并向被告开发区公安分局作出通政复答（2015）144号《行政复议答复通知书》，要求被告开发区公安分局自接到复议申请书副本之日起十日内提出书面答复，并提供作出行政行为的证据、依据。被告开发区公安分局在规定期限内提供了答复意见及证据材料。2015年7月3日，被告南通市人民政府作出通政复决（2015）144号《行政复议决定书》，维持被告开发区公安分局2015年4月1日作出的开公（小）行罚决字（2015）279号《行政处罚决定书》，并于同日邮寄送达原告施**。

另查明，2014年9月1日，南通**开发区人民法院作出（2014）开刑初字第00069号《刑事判决书》，判决施**犯交通肇事罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年（缓刑考验期限从判决确定之日起计算）。该判决书同时确定原告施**曾因赌博，于2013年3月15日被南通市公安局小海派出所处以罚款二百元的行政处罚。2015年4月7日，南通**开发区人民法院作出（2015）开刑执字第00002号《刑事裁定书》，裁定撤销（2014）开刑初字第00069号《刑事判决书》对施**宣告缓刑三年的执行部分，对施**收监执行原判刑罚有期徒刑二年。

本院认为

本院认为，原告施**对参加赌博的违法事实没有异议。根据当事人的诉辩主张，本案的争议焦点是：1.被诉行政处罚决定量罚是否适当，程序是否合法。2.被诉行政复议决定是否合法。

关于被诉行政处罚决定量罚是否适当的问题。《中华人民共和国治安管理处罚法》第十一条第一款规定，办理治安案件所查获的毒品、淫秽物品等违禁品，赌具、赌资，吸食、注射毒品的用具以及直接用于实施违反治安管理行为的本人所有的工具，应当收缴，按照规定处理。第七十条规定，以营利为目的，为赌博提供条件的，或者参与赌博赌资较大的，处五日以下拘留或者五百元以下罚款；情节严重的，处十日以上十五日以下拘留，并处五百元以上三千元以下罚款。根据上述规定，办理治安案件查获的赌资应当收缴。参与赌博的赌资必须达到数额较大，才能给予治安管理处罚。赌资是否较大，是认定赌博违法行为的一个客观标准。至于赌资是以个人用于赌博的款物计算，还是以参与赌博的人用于赌博的款物总数计算以及“赌资较大”、“情节严重”等衡量标准问题，法律并未作出具体明确的规定，这为各地方根据本地实际情况制订可供操作的政策提供了空间和余地。《江苏省公安厅﹤关于赌博违法案件的量罚指导意见﹥》第一条第（四）项规定，个人赌资无法确定时，按照参赌款物的价值总额除以参赌人数的平均值计算，认定为人均赌资。第（六）项规定，对查获的赌资应当收缴。对现场查获的赌资无法分清所有人的，可以作为参赌人员的共同赌资予以收缴。第二条第（三）项明确，有下列情形之一的，处10日以上15日以下拘留，并处500元以上3000元以下罚款：1.参与聚众赌博、计算机网络赌博、赌博机赌博、赌场赌博、“六合彩”以及其他私彩方式赌博，个人赌资或者人均赌资1000元以上的；2.参与其他赌博活动，个人赌资或者人均赌资3000元以上的。《公安机关办理行政案件程序规定》第一百三十六条第（五）项规定，刑罚执行完毕、劳动教养解除三年内，或者在缓刑期间，违反治安管理的，对违法行为人应当从重处罚。具体到本案，虽然开公（小）行罚决字（2015）279号《行政处罚决定书》认定原告施**赌资50元，但民警现场查获的赌资总额计46800元，其中有43150元赌资无法确定持有人，按照参赌人员14人来计算，人均赌资已经超过3000元。更何况，参与此次赌博人数众多。而根据南通**开发区人民法院（2014）开刑初字第00069号《刑事判决书》，原告施**尚在因犯交通肇事罪的缓刑考验期内，又有赌博前科，应当从重处罚，不属于批评教育的范畴。原告施**回避无法确定持有人的43150元赌资而强调其个人赌资仅为50元，属于对个人赌资无法确定时按人均赌资认定相关规定的理解偏差。原告施**认为无法确定持有人的43150元赌资当中不排除有主家的私人钱财，但主家魏**在被告开发区公安分局所作询问笔录当中陈述“放在卧室床上的一件黑女式羽绒服左口袋里的9900元钱是我老婆昨天晚上刚取了准备还车贷的钱，还有床北侧的简易布衣橱里的1200元，其他地方的钱都不是我家的”，原告施**的该理由不能成立。故原告施**主张个人赌资50元，属于教育批评范畴，被诉行政处罚量罚不当的理由不能成立，本院不予支持。

关于被诉行政处罚决定程序是否合法的问题。《中华人民共和国治安管理处罚法》第九十四条第一款规定，公安机关作出治安管理处罚决定前，应当告知违反治安管理行为人作出治安管理处罚的事实、理由及依据，并告知违反治安管理行为人依法享有的权利。第九十八条规定，公安机关作出吊销许可证以及处二千元以上罚款的治安管理处罚决定前，应当告知违反治安管理行为人有权要求举行听证；违反治安管理行为人要求听证的，公安机关应当及时依法举行听证。本案中，被告开发区公安分局在2015年3月31日查获原告施**等人赌博的违法事实，当日立治安案件处理，并分别于2015年3月31日和4月1日对涉案人员制作了询问笔录、辨认笔录，原告施**等人供认了赌博的违法事实。2015年4月1日，被告开发区公安分局对原告施**制作了行政处罚告知笔录，告知了拟作出行政处罚决定的事实、理由和依据，同时告知原告施**享有陈述、申辩及要求听证的权利。原告施**明确不陈述不申辩，不要求听证，并在该告知笔录上签字和按手印。同日，被告开发区公安分局作出开公（小）行罚决字（2015）279号《行政处罚决定书》并送达原告施**。被告开发区公安分局在法定期限内履行了立案、调查、告知、作出决定等法定程序，程序合法。原告施**主张被告开发区公安分局未依法告知听证的权利，程序违法的理由不能成立，本院不予支持。

关于被诉行政复议决定是否合法的问题。第一，被诉行政复议决定事实是否清楚。被告南通市人民政府作出的行政复议决定在事实认定方面并未改变原行政行为所认定的事实，基于原告施**对参加赌博的违法事实没有异议，不再赘述。第二，被诉行政复议决定程序是否合法。《中华人民共和国行政复议法》十七条第一款规定，行政复议机关在收到行政复议申请后，应当在五日内进行审查。第二十三条第一款规定，行政复议机关负责法制工作的机构应当自行政复议申请受理之日起七日内，将行政复议申请书副本或者行政复议申请笔录复印件发送被申请人。第三十一条第一款规定，行政复议机关应当自受理申请之日起六十日内作出行政复议决定；但是法律规定的行政复议期限少于六十日的除外。具体到本案，原告施**于2015年5月7日申请行政复议，被告南通市人民政府于2015年5月8日受理，并于同日向被告开发区公安分局作出通政复答（2015）144号《行政复议答复通知书》，要求被告开发区公安分局自收到行政复议申请书副本之日起10日内提出书面答复并提交证据、依据，并告知拒不提交证据的法律后果。经过审查、复议，被告南通市人民政府于2015年7月3日作出维持原行政行为的复议决定书，并邮寄送达原告施**。被告南通市人民政府在法定期限内履行了受理、通知答复、审查、作出决定等法定程序，程序合法。第三，被诉行政复议决定适用法律是否准确。《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第（一）项规定，具体行政行为认定事实清楚，证据确凿，适用依据正确，程序合法，内容适当的，决定维持。被告南通市人民政府经行政复议，认定被告开发区公安分局作出的《行政处罚决定书》事实清楚、程序合法，适用法律正确，依据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第（一）项的规定作出维持原行政行为的行政复议决定，适用法律并无不当。

综上，被告开发区公安分局作出的开公（小）行罚决字（2015）279号《行政处罚决定书》事实清楚、程序合法，适用法律正确，量罚适当。被告南通市人民政府作出的通政复决（2015）144号《行政复议决定书》程序合法。原告施素兵的主张缺乏事实根据和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决如下：

裁判结果

驳回原告施**要求撤销被告南通市公安局开发区分局作出的开公（小）行罚决字（2015）279号《行政处罚决定书》和被告南通市人民政府作出的通政复决（2015）144号《行政复议决定书》的诉讼请求。

案件受理费人民币50元，由原告施**负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省**民法院，同时向该院预交上诉案件受理费人民币50元（该院户名：南**政局，开户行：中**行南通市西被闸支行，帐号：47×××82）。

裁判日期

二〇一五年十二月四日