孙*与南通益**限公司劳动争议二审民事判决书

审理经过

上诉人南通益**限公司（以下简称益**司）因与被上诉人孙**劳动争议一案，不服南通**开发区人民法院（2014）开民初字第00737号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

一审法院查明

原审查明，孙*原系益**司职工。2011年间，孙*在益**司从事拉丝工作。2011年7月10日，益**司原法定代表人杨*出具欠条一份，载明：“截止2011年6月底结余工资贰万柒仟柒佰元。”2013年1月1日，双方签订用工协议，约定：本协议期限两年，自2013年1月1日起至2014年12月31日止，孙*从事拉丝工作，实行计件工资等。在双方劳动关系存续期间，孙*的工作产量由益**司出具拉丝工资结算单，双方各执一份，孙*凭该结算单结算其劳动报酬，结算后益**司亦不收回该结算单。孙*的工资平时可向益**司预付，年底时双方结清。2013年度，孙*工资为76007元。2014年1月至4月，孙*的工资合计为24415元。2014年3月4日、4月1日、4月5日，孙*分三次从益**司共领款11500元。2014年4月26日，双方发生争执，孙*未再到益**司上班。2014年5月6日，孙*向益**司发出书面通知，要求益**司支付工资、代通知金、赔偿金、未签订书面合同的二倍工资等。2014年5月12日，孙*申请仲裁，要求益**司支付其2014年1月至4月的工资24415元、违法解除劳动关系的赔偿金56040元、代通知金7005元、未签订劳动合同的双倍工资差额77055元及补缴2010年10月至2014年4月期间的社会保险，仲裁过程中，孙*放弃后两项仲裁请求。2014年8月1日，南通**开发区劳动人事争议仲裁委员会作出通开劳人仲案字（2014）第171号仲裁裁决，由益**司支付孙*2014年2月至4月的工资差额12915元，对孙*的其余请求未予支持。孙*不服，遂诉至法院，提出前述请求。原审审理中，孙*放弃要求益**司支付未签订劳动合同的双倍工资差额77055元的诉讼请求。

另查，2012年，南通吉**限公司在永安财产保险**公司通州营销部为办理保险批单，约定自2012年2月4日起该公司投保的团体意外伤害保险增加孙*等人作为被保险人；南通**有限公司亦在永安财产保险**公司通州营销部为办理保险批单，约定自2012年4月7日起该公司投保的团体意外伤害保险增加孙*作为被保险人。同年，孙*曾在南通开**品有限公司工作，在上班过程中发生工伤事故，该公司赔偿48000元。此外，益**司原法定代表人杨*，后变更为杨新词，杨新词系杨*的父亲。

一审法院认为

原审认为，依法成立的劳动合同具有约束力，双方应按照合同的约定履行义务，用人单位违法解除或终止劳动合同的，应当按照经济补偿标准的二倍支付赔偿金。本案的争议焦点是：第一、双方劳动关系的存续时间；第二，益**司欠付孙*工资的具体数额；第三，益**司是否违法解除劳动合同以及是否应当支付赔偿金及代通知金。

关于争议焦点一：孙*主张双方自2010年10月起双方即建立劳动关系，未向法院提供证据证明该主张，而益**司提供生活费发放本及用工协议书，其他公司为孙*办理意外伤害保险的批单及有关单位证明，以证明孙*于2011年度及2013年之后在益**司工作，2012年在其他单位工作。孙*对益**司的劳动合同的真实性表示异议，陈**签署的空白合同，相应的内容系益**司任意填写，对此，孙*没有提供相应的证据加以证明，故对孙*该主张，法院不予支持，对于益**司提供的用工协议书的真实性法院予以认定。对于其他证据，结合孙*的陈述，可以认定孙*在2012年曾在其他单位工作。至于孙*陈述的在其他单位仅工作几天，之后又一直在益**司工作的主张，并未提供相应的证据。孙*在益**司工作期间，实行计件工资，多劳多得，且双方均陈述益**司不进行考勤，每天由益**司根据孙*的劳动成果出具工资结算单，再由孙*凭结算单结算劳动报酬，双方结账后结算单由双方各自保管。如果孙*在2012年度确为益**司工作，其提供相应的证据是可能的，鉴于孙*在法院限期内未能提供相应的证据，对于其2012年仍在益**司工作的主张，法院不予支持。据此，法院认定双方劳动关系的存续时间为2011年度及2013年1月1日至2014年4月25日。

关于争议焦点二：孙*主张益**司尚欠其工资52115元，其中2014年1月至4月工资合计24415元双方没有争议，对于孙*所持有的2011年的欠条27700元，根据该欠条的记载，在当年6月底前益**司共欠孙*27700元，此后，孙*继续在益**司工作，继续领取生活费，在每次领取生活费均签名确认，最后在记载有“截止2011年度工资已清”的字样之后签字确认。孙*表示系其签名时没有上述字样，系益**司事后补写，对此，从双方在履行合同过程中的工资发放习惯，记录本上的签字习惯等因素加以分析，法院认定孙*主张益**司欠其工资27700元依据不足。退一步讲，孙*在2012年度已离开益**司，对于2011年度的工资，孙*亦应在离职后一年内主张，故对益**司关于孙*主张已超过诉讼时效的抗辩，法院予以支持。综上，孙*要求益**司支付2011年度欠款27700元的请求，法院不予支持，对于孙*在2014年1月至4月的工资合计24415元，益**司已支付11500元，尚欠12915元益**司应予支付。

关于争议焦**：孙*主张益**司口头辞退，提供其与杨*的电话录音记录，该录音资料中可以证明杨*拒绝孙*继续提供劳动。对于益**司辩称的杨*并非公司法定代表人，不能代表公司的主张，法院认为，益**司成立后杨*曾担任法定代表人，后虽经工商变更登记不再担任该职务，但其仍在公司从事经营活动，且现法定代表人为其父亲，孙*作为普通工人，有理由相信杨*有权作出相应的处理。而益**司答辩时主张孙*因加工资不成提出辞职，未向法院提供任何证据，后益**司又主张孙*连续旷工5天以上，依照厂规厂纪应视为自动离职，为此提供厂规厂纪及证人书面证言，法院认为，证人未出庭作证，不能证明该制度确经公示的事实，且益**司亦未举证证明该制度的制定已经过法律规定的程序要求，故益**司据此主张孙*自动离职依据不足。鉴于益**司未提供充分证据证明孙*自动离职，法院认定益**司口头辞退孙*，益**司无正当理由解除双方劳动合同，违反法律规定，依法应当支付赔偿金。至于孙*在益**司的工作年限，孙*主张其于2010年10月至益**司工作，但未提供相应的证据，虽然2011年度孙*曾在益**司工作，但孙*又未能举证证明其2012年仍在益**司工作，而根据益**司的举证，2012年孙*已在其他单位工作，向其他用人单位提供劳动，故法院认定双方此前的劳动关系已经解除或终止。至于双方解除或终止劳动关系的原因，孙*不能证明益**司存在违法解除劳动合同的行为，且孙*并未在离职后一年内向益**司提出任何关于经济补偿或者赔偿的主张，故对于孙*主张2011年度的赔偿金，法院不予支持。对于2013年1月至2014年4月期间，益**司应按照经济补偿金标准的二倍向孙*支付1.5个月的赔偿金，至于经济补偿金的标准，孙*2013年度的工资收入为76007元，2014年1至4月为24415元，鉴于不能区分孙*2013年度4月以后的工资收入标准，法院按照孙*当年度的总收入计算其2013年度月平均工资，故益**司应向孙*支付违法解除劳动合同的赔偿金18771.58元（（76007÷12×8＋24415）÷12×1.5×2）。此外，对于孙*主张一个月的代通知金，缺乏法律依据，法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四条、第三十条、第四十条、第四十七条第一款、第四十八条、第八十七条之规定，原审判决：一、益**司于判决生效后十日内支付孙*2014年1月至4月的工资差额12915元，违法解除劳动合同的赔偿金18771.58元，合计31686.58元。二、驳回孙*的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，法院予以免交。

上诉人诉称

宣判后，益**司不服，向本院提起上诉称，孙*以其连续旷工的行为自行解除双方劳动合同，原审认定其公司违法解除劳动合同明显错误。请求二审法院撤销原判，依法改判其公司不支付违法解除劳动合同的赔偿金。

被上诉人辩称

被上诉人孙*答辩称，原审认定事实清楚，适用法律正确。请求二审法院驳回上诉，维持原判。

本院查明

经审理查明，原审认定的事实属实，本院予以确认。

本院认为

本院认为，关于益**司应否支付孙*违法解除劳动合同赔偿金的问题，根据相关法律规定，劳动者主张用人单位口头辞退，而用人单位主张是劳动者自动离职，由用人单位就劳动者自动离职的事实负举证责任，用人单位不能举证证明的，由其承担不利后果。孙*主张益**司口头辞退，此有其在原审中提供的与杨*的电话录音记录为证，该录音资料中可以证明杨*拒绝孙*继续提供劳动。结合杨*在益**司的身份及从事的活动，孙*作为劳动者有理由相信杨*有权代表益**司作出相应的处理。益**司虽在一、二审审理中均主张孙*连续旷工5天以上，依照厂规厂纪应视为自动离职，并提供厂规厂纪及证人书面证言，但该证人未出庭作证，不能证明该制度确经公示的事实，亦未提供其公司以电话或其他方式通知孙*上班，并向孙*交待不上班的后果的相关证据。至于益**司二审中所称的考勤表问题，首先其公司并未提供考勤表，其次根据双方在原审审理中的陈述，结合孙*的工资实行计件工资制，可以确认益**司对孙*不进行考勤，故对益**司关于考勤表的说法，本院不予采信。原审因此认定益**司口头辞退孙*，无正当理由解除与孙*的劳动合同，应当支付孙*违法解除劳动合同的赔偿金，并无不当。综上，益**司的上诉理由不能成立，本院不予支持。原审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10元，本院予以免收。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年十月二十六日