孙**与南通益**限公司劳动争议二审民事判决书

审理经过

上诉人南通益**限公司（以下简称益**司）因与被上诉人孙*山诉劳动争议纠纷一案，不服南通**开发区人民法院（2014）开民初字第00738号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

一审法院查明

原审查明，孙**原系益**司职工。2013年1月1日，双方签订用工协议，约定：本协议期限两年，自2013年1月1日起至2014年12月31日止，孙**从事拉丝工作，实行计件工资等。在双方劳动关系存续期间，孙**的工作产量由益**司出具拉丝工资结算单，双方各执一份，孙**凭该结算单结算其劳动报酬，结算后益**司亦不收回该结算单。孙**的工资平时可向益**司预付，年底时双方结清。2013年度，孙**工资为70877元。2014年2月至4月，孙**的工资合计为21092元。2014年3月18日、4月16日，孙**分别从益**司领款5000元。2014年4月26日，双方发生争执，孙**未再到益**司上班。2014年5月6日，孙**向益**司发出书面通知，要求益**司支付工资、代通知金、赔偿金、未签订书面合同的二倍工资等。2014年5月12日，孙**申请仲裁，要求益**司支付其2014年1月至4月的工资28122元、违法解除劳动关系的赔偿金56240元、代通知金7030元、未签订劳动合同的双倍工资差额77330元及补缴2010年10月至2014年4月期间的社会保险，仲裁过程中，孙**放弃后两项仲裁请求。2014年8月1日，南通**开发区劳动人事争议仲裁委员会作出通开劳人仲案字（2014）第171号仲裁裁决，由益**司支付孙**2014年2月至4月的工资差额11092元，对孙**的其余请求未予支持。孙**不服，遂诉至法院，提出前述请求。原审审理中，孙**放弃要求益**司支付未签订劳动合同的双倍工资差额77330元的诉讼请求。

另查，益**司原法定代表人杨*，后变更为杨新词，杨新词系杨*的父亲

一审法院认为

原审认为，依法成立的劳动合同具有约束力，双方应按照合同的约定履行义务，用人单位违法解除或终止劳动合同的，应当按照经济补偿标准的二倍支付赔偿金。本案的争议焦点是：第一、双方劳动关系的存续时间；第二，益**司欠付孙东山工资的具体数额；第三，益**司是否违法解除劳动合同以及是否应当支付赔偿金及代通知金。

关于争议焦点一：孙**主张双方自2010年10月起双方即建立劳动关系，未向法院提供任何证据，而益**司提供的书证证明双方于2013年1月1日建立劳动关系。孙**对益**司的劳动合同的真实性表示异议，陈**签署的空白合同，相应的内容系益**司任意填写，对此，孙**未提供相应的证据加以证明，故对孙**该主张，法院不予支持，对于益**司提供的用工协议书的真实性法院予以认定。原审庭审中，孙**陈述其弟弟孙勇于2010年10月到益**司上班，其本人在不到两个月的时间后也到益**司上班，大约在2011年8月因家中有事离开益**司，此后，双方结过账，其本人在本地其他公司打工，2013年再到益**司工作。根据孙**的陈述，孙**自认双方本次建立劳动关系的时间为2013年，即使双方此前曾建立劳动关系，但已于2011年8月左右因孙**自行离开而解除。根据益**司的书证结合双方的陈述，法院认定双方劳动关系的存续时间为2013年1月1日至2014年4月25日。

关于争议焦点二：孙**主张其在益**司工作的2014年1月至4月工资合计28122元，提供2014年2月至4月的工资结算单合计21092元，并陈述其2014年1月的工资结算单由于保管不善而丢失，故按照2014年2月至4月的平均工资标准计算当年1月的收入。对此，益**司予以否认并陈述因孙**2014年1月并未提供劳动故不存在收入。法院认为，根据双方劳动合同的履行实际情况，孙**实行计件工资，多劳多得，且双方均陈述益**司不进行考勤，每天由益**司根据孙**的劳动成果出具工资结算单，再由孙**凭结算单结算劳动报酬，双方结账后结算单由双方各自保管。现孙**未能提供2014年1月的工资结算单，亦没有提供任何证据证明其于2014年1月向益**司提供劳动，故其要求益**司支付其2014年1月份的工资缺乏事实依据，法院难以采纳。孙**在2014年2月至4月的工资合计21092元，已支付10000元，尚欠11092元益**司应予支付。

关于争议焦**：孙**主张益**司口头辞退，提供其与杨*的电话录音记录，该录音资料中可以证明杨*拒绝孙**继续提供劳动。对于益**司辩称的杨*并非公司法定代表人，不能代表公司的主张，法院认为，益**司成立后杨*曾担任法定代表人，后虽经工商变更登记不再担任该职务，但其仍在公司从事经营活动，且现法定代表人为其父亲，孙**作为普通工人，有理由相信杨*有权作出相应的处理。另外，益**司主张孙**连续旷工5天以上，依照厂规厂纪应视为自动离职，提供厂规厂纪及证人书面证言，法院认为，证人未出庭作证，不能证明该制度确经公示的事实，且益**司亦未举证证明该制度的制定已经过法律规定的程序要求，故益**司据此主张孙**自动离职依据不足。鉴于益**司未提供充分证据证明孙**自动离职，法院认定益**司口头辞退孙**，益**司无正当理由解除双方劳动合同，违反法律规定，依法应当支付赔偿金。至于孙**在益**司的工作年限，双方于2013年1月建立了劳动关系，故双方劳动关系存续时间为一年以上不满一年半，益**司应按照经济补偿金标准的二倍向孙**支付1.5个月的赔偿金，至于经济补偿金的标准，孙**2013年度的工资收入为70877元，2014年2至4月为21092元，鉴于不能区分孙**2013年度4月以后的工资收入标准，法院按照孙**当年度的总收入计算其2013年度月平均工资，故益**司应向孙**支付违法解除劳动合同的赔偿金18562.44元（（70877÷12×9＋21092）÷12×1.5×2）。此外，对于孙**主张一个月的代通知金，缺乏法律依据，法院不予支持。

综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四条、第三十条、第四十条、第四十七条第一款、第四十八条、第八十七条之规定，原审判决：一、益**司于判决生效后十日内支付孙**2014年2月至4月的工资差额11092元，违法解除劳动合同的赔偿金18562.44元，合计29654.44元。二、驳回孙**的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，法院予以免交。

上诉人诉称

宣判后，益**司不服，向本院提起上诉称，孙东山以其连续旷工的行为自行解除双方劳动合同，原审认定其公司违法解除劳动合同明显错误。请求二审法院撤销原判，依法改判其公司不支付违法解除劳动合同的赔偿金。

被上诉人辩称

被上诉人孙**答辩称，原审认定事实清楚，适用法律正确。请求二审法院驳回上诉，维持原判。

本院查明

经审理查明，原审认定的事实属实，本院予以确认。

本院认为

本院认为，关于益**司应否支付孙**违法解除劳动合同赔偿金的问题，根据相关法律规定，劳动者主张用人单位口头辞退，而用人单位主张是劳动者自动离职，由用人单位就劳动者自动离职的事实负举证责任，用人单位不能举证证明的，由其承担不利后果。孙**主张益**司口头辞退，此有其在原审中提供的与杨*的电话录音记录为证，该录音资料中可以证明杨*拒绝孙**继续提供劳动。结合杨*在益**司的身份及从事的活动，孙**作为劳动者有理由相信杨*有权代表益**司作出相应的处理。益**司虽在一、二审审理中均主张孙**连续旷工5天以上，依照厂规厂纪应视为自动离职，并提供厂规厂纪及证人书面证言，但该证人未出庭作证，不能证明该制度确经公示的事实，亦未提供其公司以电话或其他方式通知孙**上班，并向孙**交待不上班的后果的相关证据。至于益**司二审中所称的考勤表问题，首先其公司并未提供考勤表，其次根据双方在原审审理中的陈述，结合孙**的工资实行计件工资制，可以确认益**司对孙**不进行考勤，故对益**司关于考勤表的说法，本院不予采信。原审因此认定益**司口头辞退孙**，无正当理由解除与孙**的劳动合同，应当支付孙**违法解除劳动合同的赔偿金，并无不当。综上，益**司的上诉理由不能成立，本院不予支持。原审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10元，本院予以免收。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年十月二十六日