祁**、刘**与蒯**、吕**合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人祁**、刘**、上诉人蒯**、吕**因承包经营合同纠纷一案，均不服江苏省盐城市亭湖区人民法院（2015）亭商初字第0027号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2015年10月13日公开开庭进行了审理。上诉人祁**、刘**及其委托代理人刘*、上诉人蒯**、吕**及其委托代理人姜*均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

一审原告诉称

祁**、刘*瑶原审诉称：2010年7月28日，其与蒯**、吕**签订合伙协议约定，祁**、刘*瑶出资50万元与蒯**、吕**合伙经营盐城建军东路80号“有意思”八店。2011年7月28日双方签订内部承包协议，由祁**、刘*瑶承包经营。2014年11月21日下午，蒯**、吕**带人强行停止了祁**、刘*瑶的经营，请求法院判决：1、解除双方于2011年7月28日签订的店铺内部承包经营协议书；2、蒯**、吕**返还祁**、刘*瑶预交的承包金62520元；3、蒯**、吕**赔偿损失95500元，支付违约金30万元。

一审被告辩称

蒯**、吕**原审辩称：同意解除双方的承包协议。蒯**、吕**收回店铺是由于祁**、刘**拒交保证金、违法经营、拒交房租等违约行为，且祁**、刘**在临近祁**、刘**通知接收店铺的最后几个月恶意充值，蒯**、吕**依据合同约定有权收回店铺；祁**、刘**以自己的违约行为和明确的意思表示不再承包店铺，拒绝缴纳租金。请求法院驳回祁**、刘**的诉讼请求。

一审法院查明

原审法院经审理查明：2010年6月8日，蒯**与上海优**理有限公司签订加盟协议书（八店）约定，蒯**加盟有意思并在盐城市建军东路80号经营盐城市有意思建军东路加盟店（盐城有意思八店）；公司一次性收取加盟费6万元，加盟方每年须向公司交纳年费1000元，公司的保证金和管理费等所有应收取的费用由加盟方自行向公司交纳。2010年7月28日，祁**、刘**与蒯**、吕**签订合伙协议约定，各方共同经营蒯**加盟的“有意思”休闲餐厅，盐城建军东路80号“有意思”八店；合伙期限自2011年1月1日起至2019年12月31日止；总投资款祁**、刘**出资50万元，占出资额的40%，蒯**、吕**出资70万元，占出资额的60%；合伙经营期间如有矛盾，各方在不影响正常经营情况下协商解决，任何一方影响正常经营的视为自愿退伙，造成损失的按每天2000元计算，在退伙结算中扣除。同年11月18日，蒯**向盐城市工**局城东中心工商所申请个体工商户设立登记，该局于同年11月23日向蒯**发放了“盐城市亭湖区有意思冷热饮食建军东路加盟店”的个体工商户营业执照，登记的经营者为蒯**。

在双方履行合伙协议中，2011年7月28日，双方对合伙经营店铺的经营管理进行协商，并重新签订店铺内部承包协议约定：乙方（刘**、祁**）通过竞标的方式，出价高于甲方（蒯**、吕**），获得经营承包权，乙方对店铺的过去和现状已充分了解、已对承包期内的经营状况和潜在风险做了充分的估算；乙方必须认同法人代表原来签订的有关店铺的所有合同和协议，乙方必须在所有协议内容上签字认可；店铺所有证照（营业执照、税务登记证、卫生许可证明、消防安全检查合格证、环评材料、健康证）原件留在店铺，以便乙方按规定亮证经营，乙方必须合法使用各种证件，使用不当产生的经济损失和法律责任由乙方承担，有意思行政印章、财务专用章保存人，不得利用上述印章作为抵押、担保、贷款等私人行为；承包期限为八年五个月，从2011年8月1日起至2019年12月31日止；承包金为每年521000元，每年承包金不变；支付方式为每半年支付一次并提前一个月，乙方付款必须及时，如逾期支付，甲方在催要五日内乙方仍未付款情况下，甲方有权采取措施（如停电、停水、关门等等）催要，直至收回经营权并按违约处理，由此产生的损失由乙方自行承担；乙方在承包期内自负盈亏，按时交纳各种费用，如费用交纳不及时产生的损失乙方自负；可移动资产逐一登记在册，承包期满后如数交还，电器设备须有良好的工作状态，如数量不足则按市场价六折赔偿；乙方必须接受店内所有物料，按原价不计运费、按盘点实数结算，承包期满后的原物料乙方自行消化，甲方不再接受；在承包期内甲方不得做有损乙方利益的事，一经查实，须赔偿由此产生的损失并按违约处理，乙方如有违法违规经营被有关部门处罚，由此产生的损失自行承担，如涉及甲方承担，乙方亦需赔偿由此产生的损失，并按合同约定的违约责任处理；甲、乙双方共同遵守本协议，如有违约赔偿对方所有损失，并承担违约金30万元，乙方违约除承担约定的违约责任外同时无条件退出经营权的承包，将经营权交给甲方，本协议终止，原合伙协议也自动终止，违约方原投资款一律不退。内部承包协议签订后，祁**、刘**开始承包经营，期间承包金已交至2015年1月31日，房屋租金已交至2014年12月31日。

2012年1月6日，盐城**卫生局卫生监督所在对盐城建军东路80号“有意思”八店进行检查时发现该店仓库内有超过保质期的食品，并据此作出亭卫食罚2012005号行政处罚决定，罚款2000元，处罚决定书送达给蒯**，后蒯**主动交纳了罚款。2012年4月13日，蒯**向盐城**民法院提起诉讼，要求解除双方的店铺内部承包协议、祁**交回店铺经营权、承担行政罚款2000元及违约金30万元。案件审理期间，蒯**主动撤回了要求解除协议、交回店铺经营权的诉讼请求，法院予以准许。盐城**民法院经审理认为，祁**、刘**经营期间在仓库中被检查出过期食品，违反了内部承包协议的约定，已构成违约，但该违法经营的情节轻微，根据过错与责任相适应的原则，合同约定的违约金予以调整，判决由祁**、刘**赔偿蒯**交纳的行政罚款2000元，支付违约金3万元。双方对判决均未上诉，祁**、刘**亦自觉履行了判决书确定的义务。

2014年10月13日，祁**、刘**向蒯**、吕**发出解除承包协议通知书一份，其主要内容为：双方原系合伙经营盐城建军东路80号“有意思”八店，但内部承包协议约定的发包方为蒯**、吕**，经三年的经营后，祁**、刘**发现协议严重侵害了自身的合法权益，承包协议的发包方应为双方，而不应仅仅是蒯**、吕**一方；2014年9月18日，我方向对方递交了要求重新签订承包协议的函，对方于9月22日回函不同意重新签订协议，故要求解除双方签订的内部承包协议。期间，祁**、刘**于同年9月28日向蒯**、吕**发函，要求将个体工商户营业执照变更为合伙经营执照。同年10月16日，祁**、刘**向蒯**、吕**发出“退伙通知书”一份载明：考虑到店面的交接和不影响经营特通知如下：1、合伙人祁**、刘**于2014年10月16日退出合伙；2、祁**、刘**定于2014年12月19日停止承包经营的营业活动，请提前做好接收店面和营业的延续工作；3、请立即与祁**、刘**进行清算；4、将2014年12月20日至2015年1月31日期间的房租和承包金退给祁**、刘**。

2014年11月1日，祁**、刘**向蒯**、吕**发函，告知上海优**理有限公司通知交纳6万元保证金的事项，并告知由于其已通知解除合同，故该费用应由蒯**、吕**交纳。蒯**、吕**于同年11月6日、11日两次发函，要求祁**、刘**限期交纳加盟保证金。

同年11月21日下午，蒯**、吕**带人到祁**、刘**正在经营中的盐城建军东路80号“有意思”八店，要求收回经营权，店员通知祁**、刘**到场后双方发生争议，后在公安部门到场主持下，店铺暂停营业，双方均在大门上加了锁，直至目前店铺仍然关门。

庭审中，对于祁**、刘**主张解除内部承包协议的诉讼请求双方一致表示同意，原审法院予以确认。

根据内部承包协议约定，祁**、刘**每年向蒯**、吕**交纳承包金312600元，现祁**、刘**的承包金已实际交纳到2015年1月31日，从2014年11月21日起至2015年1月31日，合计72天，期间的承包金为61664元。

本案在原审审理期间，法院多次主持双方当事人调解，力求使双方减少损失，由于双方意见分歧较大，致调解未成。

本院认为

原审归纳本案的争议焦点为：1、交纳6万元加盟保证金的责任主体是谁；2、双方当事人在合同履行中是否存在违约行为，各自的违约责任如何确定；3、祁**、刘**以合伙协议第五条的约定主张每天赔偿损失2000元并实际主张95500元的请求能否支持；4、违约金能否进行调整、如何调整。

原审法院认为：祁**、刘**与蒯**、吕**双方签订的内部承包协议系双方当事人的真实意思表示，合法有效，双方当事人均应严格按协议约定履行各自的义务。祁**、刘**与蒯**、吕**双方在庭审中一致同意解除内部承包协议，法院予以确认。

一、关于交纳6万元加盟保证金的责任主体问题，原审法院认为，该保证金虽然是在祁**、刘**经营期间由上海优**理有限公司要求交纳的，但其是依据蒯**与上海优**理有限公司签订的加盟协议中约定的义务，而不是祁**、刘**在承包经营期间发生的经营费用，故应当由合伙经营的双方根据合伙协议的约定进行处理，故该费用不应要求祁**、刘**单方交纳。

二、双方当事人在合同履行中是否存在违约行为及各自的违约责任的确定，原审法院认为，双方在合同履行过程中均存在违约行为，对形成目前承包店铺停业均存在过错，且其违约责任基本相当，故应当各自承担同等的违约责任。其理由是：1、祁**、刘**以“内部承包协议约定的发包方为蒯**、吕**侵害了自身作为合伙人的合法权益，承包协议的发包方应为双方，而不应仅仅是蒯**、吕**一方”要求重新签订承包协议的理由不充分，内部承包协议是由双方协商确定的，并不违反相关法律规定；2、祁**、刘**以蒯**、吕**未将工商营业执照登记为合伙企业侵犯了自己作为合伙人的权益要求解除内部承包协议的理由不充分，因该行为在双方签订内部承包协议前已发生，祁**、刘**在签订协议的过程中是明知的；3、祁**、刘**向蒯**、吕**发函要求解除合同，并明确说明其定于2014年12月19日停止承包经营的营业活动，要求蒯**、吕**提前做好接收店面和营业的延续工作，应认定祁**、刘**已明确表示不再履行承包协议，构成预期违约；4、蒯**、吕**在祁**、刘**发出解除函后，未直接回答祁**、刘**的诉求，而是将祁**、刘**正常经营中的店铺强行关闭，造成祁**、刘**不能实际经营的局面，并进而造成祁**、刘**及合伙人的经营损失，亦属违约情形。

三、关于祁**、刘**主张的赔偿损失问题。原审法院认为，本案处理的是内部承包纠纷，而不是合伙纠纷，祁**、刘**以合伙协议的约定主张赔偿损失无法律依据，依法不予支持。

四、关于祁**、刘**主张的违约金问题，经法庭释*，蒯**、吕**认为违约金与损失只能主张一项，同时应按对方的实际损失进行调整，原审法院根据本案的实际情况及双方对造成目前店铺停业的过错，确定由蒯**、吕**承担违约金5万元。

五、关于祁**、刘**主张的返还承包金62520元问题。原审法院认为，是蒯**、吕**强行关门造成祁**、刘**不能经营，蒯**、吕**应当返还其已收取的承包金，实际金额应为61664元。

综上，祁**、刘**与蒯**、吕**双方在合同履行过程中均存在一定的违约行为，且责任基本相当，故祁**、刘**要求蒯**、吕**支付违约金的诉讼请求依法应予适当支持，其要求返还承包金的诉讼请求依法应按实际影响经营的天数予以部分支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第九十三条第一款、第一百零七条、第一百一十四条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，原审法院遂判决：一、确认祁**、刘**与蒯**、吕**于2011年7月28日签订的店铺内部承包经营协议书解除。二、蒯**、吕**应于判决发生法律效力之日起十日内向祁**、刘**返还承包金61664元。三、蒯**、吕**应于判决发生法律效力之日起十日内向祁**、刘**支付违约金5万元。四、驳回祁**、刘**的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期限履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8250元，由祁**、刘**负担5640元，蒯**、吕**负担2610元。

上诉人祁**、刘**不服原审判决，向本院上诉称：一、一审判决认定事实错误，证据明显不足。一审判决认定祁**、刘**多次发函给对方要求恢复盐城建军东路80号有意思八店是四人合伙和共同投入120万元的原状的行为是违约行为，缺乏法律依据。1、祁**、刘**发出要约后并没有停止履行合同义务，既预付了房屋租赁费和承包费，又坚持正常经营，没有违约的事实。2、一审判决认定蒯**、吕**于2014年11月21日下午两时许，雇佣10多名身份不明人员突然冲入正在营业的有意思店铺内，强行赶走所有顾客和全体员工，接着就锁门并贴上停业封条，导致我方无法继续承包经营的违约行为与我方发出要约的行为均属违约行为，且责任相等，没有事实依据和法律依据。3、蒯**、吕**在强行封门的第二天，不但打电话给我方的供货商，而且还到处贴传单，捏造我方欠债不还而逃离的事实，我方列举了电话录音、传单等证据，但在判决书中只字未提，故意掩盖了对方连续严重违约的事实。综上，请求二审法院：1、依法撤销一审判决第三、四两项。2、依法改判蒯**、吕**承担违约金30万元。3、依法改判蒯**、吕**赔偿预付房租费3.1452万元和经营食品、营业收入等财产损失9.55万元（计12.6952万元）。4、判令蒯**、吕**承担本案的全部诉讼费用。

蒯**、吕**针对祁**、刘**的上诉答辩称：1、同意对方当事人提出的撤销原审判决的第三、四项内容，但不同意对方撤销的理由。对方第三项上诉请求中的房租在原审中没有提出，是二审中新增加的，我方不同意在二审中进行调解或审理。2、一审法院认定对方以明确的书面意思表示和行为向我方发出不再履行承包协议的行为构成预期违约，是正确的。首先，对方存在多处违反合同约定的行为，具体包括在承包经营期间，经营过期食品，经营场所存在安全隐患，被有关部门发出整改，存在违反消防规定的违法行为，被消防部门发出整改，存在不按照规定向总公司交纳管理费、不利用总公司的收银系统、违规售卖啤酒、从第三方采购原材料等违反加盟合同的行为。其次，在2014年9月16日双方没有发生争议前，对方就已经与律师事务所签订了委托代理合同，其诉讼目的是要解除承包合同并且不承担违约责任，合同签订后对方就实施了一系列恶意违约行为，具体包括明确向我方发出合同不再履行的通知，明确通知房东不再交纳房租，并以高折扣恶意充值等。第三，针对对方存在的上述违约和违法的行为，我方依据双方承包合同第十四条约定的违约责任条款，有权收回店铺，在向对方发出限期交还店铺未果的情况下，我方采取措施收回店铺的行为属于正当的维权行为，不构成违约和侵害对方承包权益。原审法院认定我方收回店铺的行为构成违约是错误的。请求法院驳回对方第二、三、四项的上诉请求。

上诉人蒯**、吕**不服原审判决，向本院上诉称：一、原审判决认定我方收回店铺承包经营权的行为“亦属于违约情形”是错误的。本案在履行店铺内部承包经营协议过程中，祁**、刘**存在多种违约在先的情形，应当无条件的退出经营权的承包，将经营权交给我方。1、祁**、刘**明确表示不再履行承包合同约定的义务，构成预期违约。根据《中华人民共和国合同法》第一百零八条的规定“当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行合同义务的，对方可以在履行期限届满之前要求其承担违约责任”，也就是说：我方完全可以在承包期未满之前要求对方承担违约责任。而依据双方合同签订的关于违约责任的追究，我方有权要求被上诉人交出店铺承包经营权，我方在发函要求对方交还店铺经营权无果的情况下，自行收回店铺经营权的行为是一种合法的维权行为，不属于违约情形。2、祁**、刘**在承包期间存在违法经营的情形。关于这一点，生效的盐都区人民法院（2012）都民初字第1080号民事判决已经作出认定。3、明确表示拒交房屋租金，并恶意充值损害我方的利益。祁**、刘**明确发函要求我方接收店铺，并要求我方退还其缴纳的房租，祁**、刘**以明确意思表示和自己的行为表明拒交房租。同时，祁**、刘**以明显高出正常市场折扣的价格对外恶意充值，由于本案对外开展经营活动的载体是我方的个体工商执照，因此首先由我方对外承担相应法律责任。4、拒交保证金。店铺内部承包经营协议书第三条明确约定承包期间由祁**、刘**自行交纳各项费用，同时接受和认可加盟协议中约定的全部内容，而保证金就是加盟协议中明确约定的内容，且发生在祁**、刘**承包期间，应当由其承担。祁**、刘**拒交，显然也构成违约。对方违约在先，就应当无条件的退出承包经营，更无权要求我方返还剩余期间的承包金。原审判决我方返还剩余期间的承包金61664元，显然是错误的。二、法律适用不当。原审法律适用不当，是违约责任认定存在错误导致的。祁**、刘**存在多种违约在先的情形而原审只认定一项，对于我方合法追究对方违约的行为，原审却认定为违约。即使按原审认定祁**、刘**仅构成预期违约这一项，那么我方也有权在合同履行期限届满前追究对方的违约责任。原审判决我方支付对方5万元违约金，显然没有事实与法律依据。请求二审法院：1、撤销一审判决第二项判决内容，直接改判我方不承担返还责任。2、撤销一审判决第三项判决内容，改判我方不承担支付违约金的责任。3、由祁**、刘**承担本案的诉讼费用。

祁**、刘**针对蒯**、吕**的上诉答辩称：1、请求法庭查明本案事实。合伙四人本身应当共同投资、共同劳动、共同分配，而本案对方采取设计圈套的方法搞内部承包，自己不参加劳动，每年坐享其成，收取30多万元的承包费，不承担一切费用。内部承包合同签订后，合同内容95%以上是对我方的限制，不管怎么做都构成违约。后我方经过律师的指点，要求解除内容不合理的承包合同，重新恢复四人合伙共同投资、共同劳动、共同分配的目的，才向对方发函的。2、关于超过保质期食品的问题，我方根本没有拿去销售。对方偷偷向卫生部门举报，在卫生部门作出申辩通知时，对方积极要求卫生部门尽快作出处罚，在处罚次日即向法院起诉要求收回店铺，没收我方投入的50万元。3、关于行政处罚问题，盐都区人民法院已经做出判决，赔偿对方违约金3万元，我方也履行了判决义务。4、我方于2015年7月14日收到本案的判决书，而对方于7月16日就将租赁的房屋退还给出租人，没收了我方在店里的所有财产，包括私人的物品、证件等，2015年8月18日对方申请注销了有意思八店，蒯**以其弟弟的名义将该店铺的所有财产全部占为己有。请求法庭查明事实，主持公道。

二审中，祁**、刘**提供了下列证据：

证据一、有意思八店工商注销登记表，证明对方于2015年8月18日申请注销，注销日期在本案二审尚未开庭前，说明对方没收我方财产的行为是侵权行为。

证据二、2015年7月20日亭湖区**派出所作出的接处警登记表，证明我方的财产在店铺内全部被对方擅自占为己有，公安部门在处理过程中已经做出说明。

证据三、祁**、刘**于2013年12月10日向有意思盐城总代理缴纳年费的收据，证明年费是一年一交，我方没有欠年费，不构成违约。

证据四、上海刘优**有限公司于2014年11月25日的证明，证明我方没有违规经营。

证据五、对方以蒯**的名义占有有意思八店所有财产并更名登记的申请书，证明蒯**以其弟弟名义占有合伙所有资产，在登记机关留的登记电话就是吕**的电话。

证据六、对方以蒯**的名义与房东在判决书未生效前签订了租房协议，证明对方自始至终在侵害我方的权利。

证据七、对方在前一个案件中提交的交房协议，证明对方在判决未生效前就没收了我方投入的所有资产，名义上交给房东，实质上是交给了自己亲弟弟。

蒯**、吕**对祁**、刘**提供的证据质证意见为：对证据一、二的真实性、合法性无异议，与本案无关联性，证明目的不予认可。本案是承包经营合同纠纷，非合伙纠纷。对证据三的真实性、关联性无异议，但该年费所交的是2013年度，对于2014年度没有交纳年费我方提供证据可以证实。对其证明目的不予认可。对证据四，该证据不属于新证据，在一审中已经提交，对该证据的真实性、合法性、关联性无异议，但对证明目的不予认可，该证据证明了总公司要求其缴纳保证金，总公司已经向我方提出了对方在承包经营期间违约行为的严重警告。对证据五、六的真实性无异议，与本案没有关联性，证明目的不予认可。该证据是案外人依法向工商部门申请注册的资料以及与房东签订的合同，并不能证明是我方借用其名义注册登记。对证据七的真实性、合法性无异议，但与本案无关联性，证明目的不予认可。

蒯**、吕**二审中提供了下列证据：

证据一、2014年7月8日盐城**有限公司向刘**发出的隐患整改通知单一份，证明刘**承包经营期间违反安全规定。

证据二、2014年8月5日盐城市**道办事处发出的整改指令书一份，证明刘**承包经营期间违反安全消防规定。

证据三、2014年9月24日上海优**理有限公司发出的函一份，证明刘**承包经营期间擅自从第三方外购原材料、违规售酒、使用非总公司收银系统等规定，严重违反代理合同的约定。

以上三份证据都来源于房屋出租方接受房屋清理房屋时发现，证明刘**一方违约的事实。

证据四、2015年8月11日亭**证处出具的（2015）盐亭证经内字第1542号公证书一份，证明刘**一方没有交纳有关费用的事实。

证据五、盐城市亭湖区人民法院（2015）亭民初字第226-231号计六个案件的判决书六份（实际仅提供了五份）、2015年7月15日交房协议一份，证明吕高亚一方按人民法院判决向房东履行了交房义务。

证据六、2015年9月14日有意思盐城总代理徐*向八店发来的函告一份及寄发该函的EMS邮壳一份，证明刘**一方在承包经营期间没有按规定向总公司交纳管理费、私自销售酒水、使用非总公司收银系统等违反加盟协议的严重违约行为，直接损害了蒯**一方的加盟利益，存在违约行为。

证据七、2014年9月16日委托代理合同一份，证明早在双方没有发生争议之前，刘**一方就开始蓄意要解除承包合同，主观上非善意履行合同。

以上1-7份证据进一步证实刘**一方在承包经营期间严重违反了承包协议的第二条、第八条、第十四条等条款的规定，存在严重违约行为，蒯梅娟一方依据协议书第十八条约定的违约责任条款，有权收回店铺。

证据八、2014年10月4日祁**写给上海优**理有限公司的申请书，证明对方在经营期间是亏损严重的，其要求减免管理费和总公司的年费合计6000元。

祁**、刘**对蒯**、吕**提供的证据质证意见为：对证据一的真实性无异议，但不认可其证明目的。风将门外的电线吹掉下来，挂在煤气管道上，用绳子将电线固定好就算整改。对证据二，这是走廊中的应急灯不亮了，不能构成违约。对证据三，啤酒是祁**、刘**和员工饮用的，没有进行售卖，没有违反总公司的规定。对证据四，这是在强行没收我方财产的情况下从我方电脑中窃取的内容，不予认可。对证据五，交房协议明显能够证明是在八份判决都未生效时强行没收我方财产。对证据六的真实性无异议，2014年年费确实没有交，年费可以在12月底交，由于2014年11月21日店被强行关闭了，所以没法再履行了。对证据七，该证据是在没收店铺的同时将办公室抽屉撬开窃取的，来源不合法，不能证明我方违约。对证据八的真实性、关联性、合法性均无异议，亏损是因为对方不予配合而且多次干扰造成的，申请免交管理费并不能说明我方构成违约。

本院经审核认为，祁**、刘**提供的证据一、二、五、六、七均系双方承包合同解除后发生的事实，与本案无关，本院不予认定。证据三、四与本案有一定的关联性，本院予以认定。对蒯**、吕**提供的证据一、二、三、四、六客观真实，与本案有一定的关联性，本院予以认定，对证据五、七、八与本案无关，不予认定。

本院经审理查明，原审法院查明的事实除“2010年6月8日，蒯**与上海优**理有限公司签订加盟协议书（八店）”应当为“2010年6月8日，蒯**与盐城城区有意思品牌总代理徐*签订加盟协议书（八店）”外，其它事实属实，本院予以确认。

本院另查明，2014年10月18日，蒯**、吕**函告祁**、刘**表示不同意祁**、刘**单方解除店铺内部承包经营协议书，要求其依照双方合同履行。2014年10月28日，上海优**理有限公司向有意思八店发函，要求该店向总公司缴纳保证金六万元及办理备案手续。

2014年11月5日，蒯**、吕**再函告祁**、刘**，明确表示要求对方继续履行合同，并要求其缴纳六万元加盟保证金。11月25日，蒯**、吕**发函给祁**、刘**，通知其二日内立即向蒯**、吕**移交有关有意思八店的经营权，办理有关交接手续。12月8日，蒯**、吕**再次发函给祁**、刘**，要求其依据内部承包协议的约定向房东缴纳下年度房租。

本院还查明，蒯**、吕**在原审调解时陈述其于2011年11月21日下午与亲戚共四人到有意思八店，要求当班的工作人员交6万元保证金，对方不同意。当时店内有不超过十个顾客，三、四个店员，顾客看到双方有纠纷就走了。蒯**、吕**后要求店员出去，并在门上加锁。第一次锁门时，刘**没有到场。后吕**打110，警察出警后，通知刘**来调解，刘**讲把门关掉，双方在门上各加了一把锁。对于该事实，刘**则陈述，其到现场时门已经被锁，门上被张贴了暂停营业的字样。其要离开时，对方不让其离开。后吕**通知公证处到场，吕**要求公证处将电脑主机拿走。后双方在门上加锁。刘**提供的工作人员的书面证词则陈述对方带了十几个人到场。

本案争议焦点为：1、蒯**、吕**在承包合同履行过程中是否存在违约行为；2、祁**、刘**主张的违约金应否支持，如何确定；3、祁**、刘**要求赔偿损失有无法律依据；4、承包金是否应当返还；5、祁**、刘**在二审中提出的预付房租3.1452万元在二审中应否处理。

本院认为：蒯**、吕**与祁**、刘**签订的店铺内部承包经营协议书，是双方当事人的真实意思表示，且不违反法律行政法规的规定，系有效合同，双方均应按协议的约定履行各自的义务。

一、关于蒯**、吕**在承包合同履行过程中是否存在违约行为的问题。依据双方当事人内部承包经营协议书的约定，承包方祁**、刘**的承包期限为八年五个月，即从2011年8月1日至2019年12月31日。祁**、刘**在2014年10月13日即发函要求解除双方的承包协议，明确表示不再继续履行双方之间的承包协议，已构成预期违约，根据《中华人民共和国合同法》第一百零八条的规定，蒯**、吕**可以在履行期限届满前要求其承担违约责任。而根据双方承包经营协议中约定的违约责任，蒯**、吕**有权要求祁**、刘**交出店铺承包经营权。故在祁**、刘**已预期违约的情况下，蒯**、吕**可随时解除合同，其在2014年11月21日其要求收回店铺经营权，系依法行使解除合同的权利，不构成违约。祁**、刘**主张蒯**、吕**存在违约行为并要求其支付违约金的诉讼请求，缺乏依据，本院不予支持。

二、关于祁**、刘**主张要求蒯**、吕**返还自2014年11月21日以后交纳的承包金的问题，由于双方均于当日在店铺加锁，表示双方之间的承包合同关系正式予以解除，此后祁**、刘**并未实际承包经营，故蒯**、吕**应当向祁**、刘**返还其已经支付的相应的承包金。

三、关于祁**、刘**要求蒯**、吕**赔偿经营食品、营业收入等财产损失95500元的问题。因祁**、刘**提出的损失是依据合伙协议第五条的内容来主张，因合伙关系与本案承包合同非同一法律关系，故该损失不在本案审理范围，祁**、刘**要求蒯**、吕**赔偿上述损失的诉讼请求，本院亦不予支持。

四、关于祁**、刘**在二审中提出的预付房租3.1452万元在二审中应否处理的问题。由于祁**、刘**在一审审理过程中于2015年1月16日变更了诉讼请求，其变更的诉讼请求中不包含该两项费用，现蒯**、吕**不同意在二审中进行审理，故本院对此不予处理，祁**、刘**可另行提起相应诉讼。

综上，祁**、刘**的上诉理由不能成立，应予驳回。蒯**、吕**的部分上诉理由能够成立，应予支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，经本院审判委员会讨论决定，判决如下：

二审裁判结果

一、维持江苏省盐城市亭湖区人民法院（2015）亭商初字第0027号民事判决第一、二、四项，即“确认祁**、刘**与蒯**、吕**于2011年7月28日签订的店铺内部承包经营协议书解除”、“蒯**、吕**应于判决发生法律效力之日起十日内向祁**、刘**返还承包金61664元”、“驳回祁**、刘**的其他诉讼请求”。

二、撤销江苏省盐城市亭湖区人民法院（2015）亭商初字第0027号民事判决第三项，即“蒯**、吕**应于判决发生法律效力之日起十日内向祁**、刘**支付违约金5万元”。

如未按本判决指定的期限履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费8250元，由祁**、刘**负担6600元，蒯**、吕**负担1650元。二审案件受理费9766元，由祁**、刘**负担8466元，蒯**、吕**负担1300元。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年十二月十五日