巢**与陈**、江苏**有限公司建设工程合同纠纷二审民事判决书（2）

审理经过

上诉人陈**与被上诉人巢**、原审被告江苏**有限公司（以下简称红膏公司）建设工程合同纠纷一案，泰州市海陵区人民法院于2014年11月12日作出（2014）泰海民初字第0226号民事判决。陈**不服上述该判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。

一审法院查明

原审法院经审理查明：2011年7月26日，陈**（承包人）以景波公司名义与红**司（发包人）签订建设工程施工合同一份，约定陈**承建红**司的红膏生态园南北鱼塘曲桥、亭、钓鱼台建设工程，承包范围为：按设计文件全部内容包工包料（全包），开工日期为2011年7月26日，竣工日期为2011年9月26日，合同总金额2380000元，该合同未加盖景波公司印章。2011年8月26日，陈**（甲方）仍以景波公司名义与巢**（乙方）签订工程施工合同一份，合同甲方处未加盖景波公司印章，由陈**本人签名。合同约定，陈**将四方亭工程交巢**施工，工程施工内容参见附件、图纸和报价；工期自2011年8月26日至2011年10月4日，共40天；工程质量及验收以相关的国家标准为质量评定合格标准；在工程施工中，如有变更需由甲、乙双方共同填写变更单、增减工程项目，凡私自更改施工内容所引起的一切后果，乙方自负；承包金额为550000元；付款方式为首付50000元、货到现场付20%；安装结束付到总价的50%，验收合同付至75%，留5%质保金一年内付清。合同签订后，巢**组织人员加工四方亭并至现场进行安装，施工期间，巢**陆续从陈**处支付工程款208400元。此后，巢**与陈**未办理正式的工程交接手续，陈**组织人员在工地上继续施工，现案涉工程已实际交付红**司使用。

原审审理中，巢**陈述其按合同约定的期限交工，但未提交陈**或红膏公司的交接确认手续。陈**认为巢**延期交付工程，为证明其主张，提交“单位／分部工程竣工报验单”复印件一份，内容为巢**于2012年2月3日向陈**提交报验单，监理审核意见认为尺寸与图纸存在不符、做法不规范等，要求彻底整改，同时调整价格（整改意见中无巢**签字），以此证明巢**存在延期交付工程及工程质量存在问题。巢**未认可该证据的真实性。

原审审理中，陈**申请对巢**所完成的工程量少于设计图纸部分的工程量进行鉴定。经原审法院委托江苏经纬**务所有限公司鉴定，该公司作出报告书，认定工程差异净减鉴定价为31412.26元，另争议的防水部分鉴定价为660.70元（图纸中屋面为塑料防水，巢**主张实际使用的SBS防水卷材，变更无签证且现场无法查勘，实际造价高于原图纸设计价格）。巢**认为：鉴定完全是陈**为拖延时间而提出，双方约定的工程价款为固定价，且工程早已竣工，交付使用已近3年时间，本案没有必要鉴定；同时提出，鉴定报告中测量的柱断面、沿封板断面相差5mm、，该数值在技术规范允许的偏差范围内，对此部分工程量不应扣减。同时根据《江苏省仿古建筑与园林工程费用计算规则》，现场安全文明施工措施费、劳动保险费等属于不可竞争的费用，不得调整；双方约定了工程无需开票，税金不应扣减。陈**对鉴定报告的意见是：坐凳面板、油漆部分、四方亭三面围栏等部分并非巢**施工，应扣减相应的分项费用。红膏公司对鉴定报告无异议。陈**、红膏公司均陈述工程未实际交付、结算。

原审审理期间，因案涉合同未加盖景波公司印章，巢**申请撤回对景波公司的起诉，原审法院已另行裁定准许。

一审法院认为

原审法院认为，陈**将其承建的部分工程分包给巢**施工，双方所签订的分包合同违反法律法规的强制性规定，当属无效，现因巢**所建工程已实际交付使用，其请求参照合同约定支付工程价款，原审法院予以支持。现各方争议的焦点问题是1、巢**实际施工完成的工程量如何确定；2、陈**支付的工程款是否均应计算为巢**施工部分的工程款；3、红**司是否对工程款的给付承担责任。

关于争议的第1个问题，现双方提交的证据，均不能证明双方对巢**施工完成的工程量进行过现场确认，陈**提出坐凳面板、油漆部分、四方亭三面围栏等分项并非由巢**施工完成，而是由陈**找其他人进行施工，现陈**未能提交充分证据证明该事实，且巢**离开工地后，陈**继续进行施工，并未对前期工程量进行确定，故陈**此项辩解原审法院不予采信。巢**主张差异部分在技术规范允许的范围内，因其主张的分项与技术规范存在区别，且巢**施工完成的部分均低于施工图纸要求，而非正常的上下浮动的偏差，故巢**此主张不予支持。对鉴定报告中的差异部分，鉴定时双方到场并由评估人员现场测量，同时结合合同约定的施工标准，对差异部分应予扣减。对“梁上垫方”部分，系四方亭施工的合理组成部分，应予计算。对屋面防水部分，无变更签证且现场无法查勘，故对增加的660.70元部分不再予以计算。

关于争议的第2个问题，巢**出具收条从陈**处付得工程款208400元，陈**认为其另付工程款近90000元，但未能提交巢**委托付款的手续，陈**此辩解，不予采纳。陈**应支付的工程款计算为310187.74元。

对于争议的第3个问题，因陈**、红**司就全部工程尚未形成决算总价，红**司是否已全额支付应付工程款，现尚未确定，故红**司只能在欠付工程款范围内承担责任。

此外，关于巢**主张的违约金，因合同无效，巢**主张违约金不予支持，但因工程实际交付发包方使用，巢**主张陈**从起诉之日起支付逾期付款利息，予以支持。另巢**主张鉴定报告中的相关规费及税金不得扣减，因双方合同约定的工程款总额应包含建设工程正常情况下应发生的规费，且关于不开票的约定亦违反税收规定，故巢**此项主张不予支持。原审法院据此依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、《最**法院〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释〉》第二条、第十七条、第十八条、第二十六条之规定，判决：一、陈**于判决生效之日起十日内向巢**支付工程款人民币310187.74元及利息（自2014年1月2日起至实际给付之日止，按中**银行同期同档贷款基准利率计算）。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；二、红**司在欠付工程款范围内对上述款项承担连带给付责任；三、驳回巢**的其他诉讼请求。一审案件受理费6565元，由巢**负担755元，陈**、红**司共同负担5810元（巢**已预交，陈**、红**司于判决生效之日起十日内迳交巢**）。鉴定费5000元，由巢**负担570元，陈**、江苏**有限公司共同负担4430元（陈**预交，巢**于本判决生效之日起十日内迳交陈**）。

上诉人诉称

上诉人陈**不服原审判决，向本院提起上诉称：1、因巢**未按照施工图纸施工导致红膏公司未对工程进行验收，也未与上诉人结算，巢**无权要求上诉人给付全部工程款。原审判决上诉人向巢**支付工程款310187.74元显属不当。2、原审法院委托评估公司作出的鉴定报告已经明确巢**未按合同约定施工，说明巢**存在违约行为，即使上诉人应支付工程余款，不仅应扣除巢**所做工程差异净减额，还应扣除巢**违约造成上诉人的损失。原审法院认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院撤销原审判决，依法改判或发回重审，由巢**承担诉讼费用。

被上诉人辩称

被上诉人巢**答辩称：上诉人的上诉请求及理由没有事实和法律依据，原审法院查明的事实清楚。被上诉人已经根据合同的约定在相应的工期内完成了施工，上诉人在原审中对工程量申请了鉴定，原审判决已经扣减差异的价格。被上诉人施工的15个四方亭没有验收的责任在于上诉人陈**。红膏公司已经将全部的工程项目投入使用4年且没有提出异议，合同约定的质保期是1年也已经届满，根据司法解释的规定，上诉人应当支付全部剩余工程款。上诉人所说的损失问题不存在，也没有提供相应证据证明，上诉人在上诉状中明确表示损失尚未明确。因此，对于上诉人所提的上述理由，不应当获得支持。

原审被告红**司答辩称：一、红**司与上诉人存在事实上施工合同关系。工程完工后，已经交付红**司使用，并不必须进行竣工结算，双方依约给付工程款和交付工程即可。红**司已依约支付了全部工程款238万元，且多支付了18万元，不欠上诉人工程款。二、根据合同相对性原则，巢**就分包的工程只能向上诉人陈**主张权利，与红**司不存在任何关系。而且经鉴定巢**所完工程差异净减额应由双方返还红**司。三、巢**没有证据证明红**司欠上诉人工程款情形下起诉红**司于法无据，原审判决红**司在欠付工程款范围内承担连带责任没有事实和法律依据。综上，请求依法改判红**司不承担责任且要求陈**、巢**返还工程差异净减额给红**司。

二审中，双方当事人均未提交新的证据。

本院查明

二审审理查明其他的事实与原审查明一致，本院予以确认。

本院认为

经双方当事人确认，本案二审争议焦点：巢**主张的欠付工程款是否具备支付条件；其主张的欠付工程款如何确定，原审所作认定是否正确；原审被告红**司应否在欠付工程款范围内对巢**主张的欠付工程承担连带责任；上诉人陈**要求被上诉人巢**开具相应税票应否在二审中处理。

本院认为：被上诉人巢**所施工的工程虽然未进行竣工验收，但包括巢**所施工工程在内的案涉工程已交付使用多年，故巢**主张的欠付工程款具备支付条件。上诉人陈**以工程未经竣工验收为由辩称巢**无权主张支付工程款，于法无据，本院不予采信。关于欠付工程款的金额，陈**辩称巢**所完成的工程量少于设计图纸部分的工程量并申请进行鉴定，原审根据其申请委托鉴定机构进行了鉴定，确定了工程差异净减额为31412.26。因双方合同约定的工程价为55万元，巢**出具收条已取得的工程款为208400元，原审综合上述事实认定欠付工程款为310187.74元，有事实依据，并无不当。上诉人陈**辩称还要扣除因巢**违约造成的损失，但并未提供证据证明，无事实依据，本院不予采信。关于红**司的责任，原审所作认定于法有据，且红**司并未提起上诉，故本院不再理涉。关于税票开具问题，上诉人陈**在一审中并未提出，而双方存在争议且调解不成，本院在二审中不予理涉，陈**可另行主张。

综上，上诉人陈**的上诉请求没有事实和法律依据，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，所作判决并无不当，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费6190元，由上诉人陈**负担（陈**已预交6565元，剩余375元由本院退还陈**）。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年五月六日