张**与殷*买卖合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人殷*与被上诉人张**买卖合同纠纷一案，江苏省涟水县人民法院于2015年6月9日作出（2015）涟大民初字第236号民事判决。上诉人殷*对该判决不服，向本院提起上诉。本院于2015年7月6日立案受理后，依法组成合议庭于2015年7月28日公开开庭审理了本案。上诉人殷*，被上诉人张**及其委托代理人郭**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审查明，原、被告口头达成国通快递涟水地区代理权转让协议，协议约定被告将国通快递涟水地区代理权、经营用房、相关设备转让给原告，转让费为19万元，同时约定原告每件快递获得1.2元提成。协议达成后，原告于2015年1月4日预付3万元订金，被告协助原告办理了名称预先核准通知书。

原审另查明，国通快递涟水地区代理权现仍由被告经营。

原审审理中，原告主张原、被告约定被告将国通快递及速*快递涟水地区代理权、经营房屋、相关设备转让给原告，转让费为19万元。在履行协议过程中，其发现正常快递每件提成1.2元，刷单件每件提成0.5元，故原告认为被告违反约定，要求解除协议，返还预付款3万元。被告陈述协议内容包括国通快递涟水地区代理权、经营用房、相关设备，关于速*快递涟水地区代理权，当时被告仅口头承诺若双方就国通快递涟水地区代理权合作成功，就将速*快递涟水地区代理权赠送原告，但是由于原告未继续履行口头协议，故速*快递涟水地区代理权已转让他人。对于提成问题，被告陈述，在签订协议时，被告并不知道刷单件的价格，关于快递的提成是由国**总公司决定，是不固定的。

原审原告张**诉称，被告于2015年向原告转让国通快递涟水地区代理权并向原告承诺按照1.2元／件提成。后原告于2015年1月4日向被告支付3万元订金并达成工作意向，随后原告在工作中发现其约定严重不符。原告要求退还保证金，被告拒绝退还。现原告诉至法院请求判定被告返还原告3万元并承担本案诉讼费用。

被上诉人辩称

原审被告殷*辩称，原、被告达成口头协议约定被告将国通快递涟水地区代理权转让给原告，被告收取原告3万元定金，该3万元的真实意思是若被告违反协议，将双倍返还原告定金，若原告违反协议，将不再退还定金。被告按照双方协议履行了合同，其不同意返还这3万元。

原审认为，定金应当以书面形式约定。当事人交付订金，但没有约定定金性质的，当事人主张定金权利的，人民法院不予支持。本案中，原、被告口头达成代理权转让协议，原告支付订金3万元，但是原、被告未就款项的定金性质书面约定，故原告给付被告的3万元不属于定金，本案案由应为买卖合同纠纷。被告作为出卖人，应当按照协议约定，向原告转让国通快递涟水地区代理权及相关经营设施。但在合同履行过程中，由于被告无权决定每件快递的提成，即被告不能按照合同约定的每件快递1.2元履行自己的义务，致使原告签订协议的目的不能实现，故对于原告解除合同的请求应予支持。又因国通快递涟水地区代理权现仍由被告经营，故对于原告返还3万元订金的请求亦予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十七条、第一百三十条、《中华人民共和国担保法》第九十条、《最**法院关于适用〈中华人民共和国担保〉若干问题的解释》第一百一十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：被告殷*于本判决生效之日起十日内返还原告张**订金人民币3万元。案件受理费减半收取275元，由被告殷*负担。

上诉人殷*不服一审判决，向本院提起上诉称，上诉人与被上诉人张**口头达成国通快递涟水地区代理权转让协议，上诉人收取了被上诉人张**3万元定金。上诉人按照双方协议履行了合同，故不应返还3万元。一审认定事实和适用法律错误，请求二审法院查明事实，依法改判。

被上诉人张**辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。

经审查，原审认定事实无误，本院予以确认。

本院认为

本案争议焦点为：本案应如何定性，上诉人殷*应否返还被上诉人张**3万元。

本院认为，上诉人殷*与被上诉人张**口头达成国通快递涟水地区代理权转让协议，双方对国通快递涟水地区代理权、经营用房、相关设备转让以及转让费19万元与每件快递获得1.2元提成的约定陈述一致，可认定双方口头约定的基本事实成立。对被上诉人张**给付上诉人殷*3万元是定金还是订金，双方在订立协议时到诉讼阶段中的表述，说法不一。依法而言，定金具有担保性质，而订金是预付性质。依据《中华人民共和国担保法》第九十条规定，定金应当以书面形式约定。当事人在定金合同中应当约定交付定金的期限。定金合同从实际交付定金之日起生效。上诉人殷*与被上诉人张**在本案中以口头形式达成协议，未对定金以书面形式约定，且对定金与订金理解差异较大，上诉人殷*提出收取被上诉人张**3万元为定金，于法无据。根据双方交易的口头约定，应认定被上诉人张**给付上诉人殷*3万元系买卖合同的订金。由于上诉人殷*无权决定每件快递的提成，即上诉人殷*不能按照合同约定的每件快递1.2元履行自己的义务，致使被上诉人张**签订协议的目的不能实现，故对被上诉人张**要求解除合同的请求应予支持。又因国通快递涟水地区代理权现仍由上诉人殷*经营，上诉人殷*应当返还被上诉人张**已经支付的3万元订金。综上，上诉人殷*的上诉请求无事实和法律依据，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

上诉案件受理费275元，由上诉人殷*负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年八月十四日