徐州**限公司与徐州广**有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人徐州广**有限公司（以下简称广**司）因与被上诉**有限公司（以下简称帝**司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省**民法院（2014）徐*初字第203号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年11月10日受理后，依法组成合议庭，于2015年12月30日公开开庭审理了本案。上诉人广**司的委托代理人高*，被上诉人帝**司的委托代理人周**，到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院查明，2013年11月20日，帝**司与广**司签订建设工程施工合同，合同约定：工程名称为丰县华山镇汉御华庭安置小区1、2号楼工程，工程内容为土建、水电，工程承包范围为按图纸设计要求施工土建、水电。注土建部分毛墙毛地，外墙保温抹灰涂料按3#、4#楼规格和做法施工，一层无门，每户1樘进户门，公用部位照3#、4#楼水电，水到户位无龙头。无坐式大便器，无洗手盆，无污水盆，无消防，电每户一间一个灯，建筑面积依国家规范计算实际面积（保温按图纸）。工程总日历天数180天，合同单价为1280元每平方米。工程进度款支付为主体完工付工程量的70%，二次结构完工付总价格的80%款，全部完工付总价的95%款，留5%保修金，屋面防水等有防水部位5年，其他2年。注工程进度款甲方违约，造成工地停工费，甲方承担总造价的2%天计算赔偿给乙方费用。补充协议：乙方按时完工，甲方不以按合同要求及时拨付工程款，由此造成的一切损失由甲方承担，赔偿比例为总造价的1%每天；反则，由于乙方不能按合同要求完工则赔偿甲方损失，赔偿标准为总价1%。高压线安全维护，八千元以内由乙方承担，超出部分由甲方承担。

2013年12月4日，广**司收取李*工程保证金5万元，庭审中李*认可该款为帝尊公司委托其向广**司交纳，且广**司庭审中亦同意返还。双方对已付工程款1170000元无异议。

2014年1月24日，广**司法定代表人吴*出具承诺书，本人承诺于2014年6月3日前付李*工程款伍拾万元。2014年7月30日付李*工程款壹佰万元。如未兑现本人愿承担工地停工的一切损失。

另查明，涉案工程1号楼主体完工，2号楼主体完成三层。涉案工程自2014年2月开工，至2014年7月20日停工至今。涉案工程在一审法庭辩论终结前没有取得建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、国有土地使用权证。

2015年2月9日，江苏公**限公司出具徐**鉴字（2015）002号鉴定意见，鉴定工程总造价为4828683.48元，其中1号楼土建1208964.81元，安装2764.29元；A01号商住楼土建2278064.01元，安装69801.36元；损失部分1271853.30元。2015年4月24日，该公司出具徐**鉴字（2015）004号鉴定意见，合同单价／图纸单价为0.97，即工程造价加损失共计为4724659.94元。2015年7月13日，该公司出具鉴定造价分析表，确认1号楼土建人材机816754.95元、管理费49257.67元、利润23642.78元、措施项目计价239908.43元、规费39534.73元、税金39866.26元，安装人材机1896.36元、管理费453.48元、利润162.42元、措施项目计价93.65元、规费67.23元、税金91.15元；A01号商住楼土建人材机1439532.98元、管理费86158.68元、利润41351.18元、措施项目计价561405.11元、规费74495.68元、税金75120.38元，安装人材机48927.56元、管理费10771.25元、利润3866.74元、措施项目计价2236.37元、规费1697.69元、税金2301.74元。

一审法院认为

2014年7月29日，帝**司诉至原审法院，请求判令：广**司支付工程款2386830.18元及从2014年7月26日至法院判决生效之日期间的利息；赔偿窝工损失2210534.6元及现场材料损失166586元；返还保证金50000元；对帝**司所建设的工程拍卖所得价款优先受偿；诉讼费、保全费、鉴定费由广**司负担。

原审的争议焦点为：本案工程价款及相关损失如何确定。

原审法院认为，因涉案工程在法庭辩论终结前没有取得建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、国有土地使用权证，就该工程双方当事人签订的建设工程施工合同违反了法律法规强制性规定，应为无效合同。

一、本案工程款如何认定。因上述原因双方所签订的建设工程施工合同为无效合同，就本案工程，帝**司应得部分仅为直接支出的款项，相关的利润、规费、税金不应获得。故依据徐州公**有限公司出具的鉴定造价分析表可以计算出本案工程造价为3257396.49元（3559594.47元--69023.12元-115795.33元-117379.53元）。帝**司依据双方签订合同约定的单价进行计算没有法律依据，原审法院不予采纳。对帝**司的主张，原审法院部分予以支持。

二、本案停工损失如何确定。根据广**司法定代表人的承诺书、证人证言及双方当事人的陈述，可以确认自2014年7月份至今涉案工程未再进行施工，工程也没有交付，帝**司必然产生窝工、机械租赁损失。鉴定部门依据涉案工程的体量、市场行价及实际情况确定相关损失的鉴定意见，能与证人所陈述的内容相印证，亦符合客观实际，故此损失部分鉴定意见可以作为本案定案依据。鉴于现场材料仍可利用，且由帝**司控制，故该部分不应作为损失予以计算。因办理规划、建设手续的责任在广**司，其对本案合同无效负有主要过错责任，而帝**司也是工商登记的建筑企业，其也应尽审慎注意义务，对合同无效也应负部分过错责任，综合本案情况，原审法院酌定广**司应赔偿帝**司损失884213.84元。帝**司按鉴定意见的两倍主张损失没有法律依据。广**司抗辩不具备支付工程款条件，帝**司没有与他人就损失部分进行结算，认为损失不存在。原审法院认为，因本案合同为无效合同，帝**司也无法继续施工，其主张工程直接支出费用有法律依据，不论帝**司是否与其工人进行结算，但损失是客观存在的，且鉴定人员进行了现场勘验，而产生此部分损失的原因是广**司造成的。故广**司的抗辩理由，原审法院不予采信。对帝**司就此部分的主张，原审法院部分予以支持。

综上，本案工程总工程款为3257396.49元，广**司已付工程款为1170000元，广**司尚欠帝**司工程款为2087396.49元。帝**司从起诉之日主张的利息符合法律规定，原审法院予以支持。广**司收取的保证金50000元，其同意返还，对帝**司的此部分主张，原审法院以支持。帝**司主张工程价款优先受偿权，因涉案工程现没有相关审批手续，不具有合法性，帝**司的该项主张，原审法院不予支持。原审法院判决如下：一、广**司于判决生效后十日内一次性给付帝**司工程款2087396.49元及利息（以2087396.49元为基数从2014年7月26日起至实际给付之日止按中**银行同期同类贷款利率计算）。二、广**司于判决生效后十日内一次性赔偿帝**司停工损失884213.84元。三、广**司于判决生效后十日内一次性返还帝**司保证金50000元。四、驳回帝**司其他诉讼请求。如果未按判决指定的期限履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费50009元，保全费5000元，鉴定费35000元，由帝**司负担19000元，由广**司负担71009元。

上诉人诉称

宣判后，广**司不服，向本院提起上诉称：原审认定广**司赔偿被上诉人帝**司停工损失884213.84元错误。本案工程的停工原因是帝**司垫资施工资金紧张导致，实际停工一个月后现场除留3人看管工地之外并无其他人员，帝**司也应当采取措施防止损失扩大。鉴定报告中对于停工损失是估算，鉴定结论不科学，无依据。鉴定报告估算停工时间是6个月、现场人员达27人，不符合实际情况，也不合情理。帝**司将劳务转包给实际施工人，停工后帝**司也未实际支付停工补偿，也无权向广**司主张。综上，请求二审法院：撤销原审判决第二项，并改判驳回帝**司对广**司的该项诉讼请求。

被上诉人辩称

被上诉人帝**司答辩称：上诉人广**司造成被上诉人帝**司窝工损失的事实存在，原审法院依据广**司出具的承诺书及现场勘验所做的鉴定结论能够真实反映帝**司的损失，帝**司也未造成扩大的损失。请求驳回上诉，维持原判。

本院查明

原审法院查明的事实，双方当事人均无异议，本院予以确认。

二审另查明，江苏公**限公司出具的鉴定意见中损失1271853.30元包含了现场材料费166586元。

本院认为

经双方当事人确认，本案二审争议焦点为：本案的停工损失应如何认定？

本院认为：因涉案工程在原审乃至二审法庭辩论终结前仍没有取得建设用地规划许可证、建设工程规划许可证，涉案的建设工程施工合同因违反了法律法规强制性规定，应认定为无效。合同无效，有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。

关于停工的原因。根据广**司法定代表人吴*的承诺书，其承诺在2014年7月30日之前支付工程款150万元否则愿意承担停工的一切损失，但实际广**司已付款仅为117万元，工程款支付不到位是导致停工的原因。

关于停工损失的数额如何认定。2014年7月20日起，工程停工至今，因停工后，施工方**公司实际有人留守工地且相关机械设备仍留在工地必然产生相应的租赁费，在合理范围内的损失应当由双方按照过错程度负担。鉴定部门根据当事人提供的证据、现场勘查的情况及市场常规计算得出相应的停工损失。原审法院对于损失的鉴定结论中工程材料费予以扣除并酌定20%的损失由施工方**公司自行承担，判决广**司对于其中的工人工资、机械租赁费两项必然产生损失的80%承担责任。广**司主张该损失认定过高，但是并未提供任何证据予以证明。而原审中帝尊公司申请相关施工人员出庭作证，其陈述也能够印证鉴定结论的合理性。广**司主张该损失过高的主张不能成立，本院不予支持。

综上，广**司的上诉理由不能成立，上诉请求应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10642元，由上诉人徐州广**有限公司负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一六年一月七日