张*与扬州市**有限公司生命权、健康权、身体权纠纷、追偿权纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人张*因与被上诉人扬州市**有限公司（以简称强业公司）及原审第三人冯善树、凌*、夏**人身损害赔偿追偿纠纷一案，不服扬州市江都区人民法院（2014）扬**初字第01241号民事判决，于2015年3月11日向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院查明：

2013年5月24日，原被告签订了一份协议书，协议约定：被告将厂房翻建项目交与原告施工，实行包工包料，总价款为35万元，施工安全责任由原告自负等。协议签订后，原告便组织人员进场施工，时至2013年7月14日，工程项目主体结构完成后，在安装墙体板过程中，原告所雇人员凌某某由于疏于安全，不慎从脚手架上坠落受伤，后经送医院抢救无效于2013年7月29日死亡。当日原告与凌某某亲属就死亡赔偿达成了《雇员损害赔偿协议书》，由原告赔偿因凌某某死亡而产生的死亡赔偿金、丧葬费、精神损害赔偿金等各项费用100万元。被告除为原告垫付2万元外，并在该协议中作了见证。之后原告分期向凌某某亲属偿付100万元，并得以第三人认可。

一审法院认为

现原告认为由于其系个体工商户，没有建筑钢结构厂房的相应资质，作为被告是清楚的，故对凌某某的死亡赔偿，应与雇主原告承担连带赔偿责任。原告于2014年7月向本院提起诉讼，要求被告承担48万元的赔偿责任。

原审法院认为：

原告张*作为江都区**结构厂业主，其经营范围为一般性的钢结构制作、安装项目。而被告强**司钢结构厂房翻建项目虽是一间一般性厂房，但根据厂房的规模需要求一定的建筑资质的施工人完成。在被告强**司将厂房交与原告施工时，其认为原告具备一般性钢结构制作、安装的能力和条件。就原告本身而言是从事多年钢结构制作、安装的个体工商户，对钢结构的安装制作具有一定能力和条件。原告曾在多年的经营过程中以自己的名义或以他人的名义承建钢结构制作安装工程施工。现就本案所涉的事故发生，作为原告的雇员凌某某在施工过程中有其自身的一定过错责任，也有雇主在安全生产监管上存在严重过错责任。事故发生即凌某某的死亡虽然与被告没有直接关系，但作为原被告所签订的协议不论是承包还是承揽关系，被告在选任上亦存在一定审查责任，对凌某某人身损害赔偿，被告虽应与原告承担连带责任，但就责任的分担应根据各自过错大小、事故发生的因果关系而定。现基于原告系从事多年钢结构安装制作的专业实体，除未取得相应的资质外，其本身具有钢结构制作安装的实际能力。作为雇主的原告应对事故负主要责任，加之凌某某亦有过错，在损害赔偿中理应可减轻原被告的赔偿责任。由于赔偿协议系原告与第三人所签，原告自愿承担了百分之百的赔偿责任（包括凌某某的过错责任原告亦已承担）。现原告以赔付款的百分之五十的责任向被告追偿，其要求显然过高。本院根据上述事实及责任的大小酌定被告承担百分之十的责任即10万元。鉴于被告已为原告垫付了2万元，被告实际再向原告给付8万元。

既然第三人当庭承认已收到了原告的全部赔偿款，且认为原告现向被告的追偿最终结果与第三人没有利害关系。故本院对第三人及其已获得的赔偿款在本案中不予理涉。

据此，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第三款、《中华人民共和国侵权责任法》第十四条的规定，判决如下：一、被告强**司应于本判决书生效后三十日内一次性向原告张*给付8万元；二、驳回原告张*其他的诉讼请求。本案受理费8500元由原告张*承担7650元，被告强**司承担850元。

上诉人诉称

宣判后，张*不服上诉称：

1、原审判决认定事实错误。

首先，原审期间并未对凌某某的受伤过程进行审理，原审判决却认定凌某某应对自己死亡承担一定责任，显然缺乏事实依据。其次，强**司与本人所签订的《协议书》约定，承包范围为钢结构厂房、材料采购、制作、安装（含土建、水、电）。该约定表明强**司发包本人施工的是建筑工程，而非原审判决所确认的钢结构工程。最后，本人取得营业执照的时间为2013年1月5日，而原审判决却认定本人从事多年的钢结构制作安装，对钢结构的制作、安装具有一定能力和条件。

2、原审判决适用法律错误。

首先，强**司发包本人施工的是建筑工程，而本人根本不具备从事建筑工程施工的资质，因此强**司在选任承包方的过程中存在严重过错，是导致凌某某死亡的重大原因。其次，即使强**司发包本人施工的是钢结构工程，由于该钢结构的跨度已超过10米，按规定也需要具有钢结构施工三级资质的企业施工。由此可见强**司在选任承包方的过程中，主观上有明显过错，其应当与本人对本起事故承担同等责任。

综上，本人虽然在本起事故中负有一定的责任，但不能以本人具有从事一般钢结构制作、安装的营业执照，之前也从事过钢结构制作、安装的事宜，从而减轻强业公司的选任过错责任。请求二审法院撤销原审判决，并改判支持本人的全部诉讼请求。

其二审期间未提供证据。

被上诉人辩称

强**司答辩称：

1、张*一直以来从事钢结构的建筑施工。从原审的庭审记

录来看，张*自认年业务量在500万到1000万之间，有正式的钢结构营业执照。本公司与张*签订《协议书》时，并不懂得钢结构的跨度达到多少就需要什么样的钢结构安装资质，而张*并没有对本公司阐明。相反，合同签订后，张*就进行了图纸的设计，自行安排了工作量工作程序和工作方法，为加强本公司的信任，还提供了其与金**公司的挂靠协议以及金**公司的整套资质。所以本公司在工程的选任上并没有任何过错。

2、既然张*是有钢结构经营资质的个体工商户，现在承接了本公司700平方米的钢结构厂房，这是一种完全合法的民事行为，本公司作为该承揽合同的定作方也没有任何过错。

3、整个的施工过程中，本公司从未在施工现场指挥施工，所以在定作指挥上也没有过错，既然本公司在张*承揽过程中不存在定作指示选任的过失，那么对本起事故就不应该承担任何赔偿责任，现由于原审法院出于同情弱者的考虑，判决本公司承担10%的责任，本公司表示接受。

综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。

其二审期间亦未提供证据。

冯**、凌*、夏**未作陈述亦未提供证据。

本院查明

本院查明：原审法院所查明的案件事实属实，本院对此予以确认。

另查，张*与凌某某亲属达成的《雇员损害赔偿协议书》中赔偿凌某某亲属款项的构成为：1、死亡赔偿金593540元；2、丧葬费25319元；3、精神抚慰金50000元；4、抚养金146115元；5、医疗费160000元，合计974974元，张*同意赔偿100万元。

本案双方争议的焦点为：1、强**司在发包工程过程中是否存在选任过错？2、原审所确认强**司应当承担的责任是否适当？

本院认为

本院认为：

1、强**司在发包工程过程中存在选任过错。

首先，本案所涉协议应为建设工程施工合同。我国建筑法规定，本法所称建筑活动，是指各类房屋建筑及其附属设施的建设和与其配套的线路、管道、设施的安装活动。从强**司与张*所签订《协议书》约定的承包范围来看，该工程包括钢结构厂房、材料采购、制作、安装（含土建、水电）。由于该协议约定的承包范围，符合我国建筑法中有关建筑活动的定义，故该协议的性质应为建设工程施工合同。

其次，强**司没有审查施工方的相应资质。张*作为江都

区邵**结构厂业主，其一般经营项目虽为钢结构制作、安装，但强**司发包的钢结构厂房翻建项目，根据厂房的规模需要由一定的建筑资质的施工人完成。在强**司将厂房发包给张*施工时，其认为张*具备一般性钢结构制作、安装的能力和条件，但没有审查张*是否具有该工程的施工资质。就本案所涉事故的发生，虽然与强**司没有直接关系，但作为该工程的发包方，其在选任上存在一定过错。

2、原审确认强业公司应承担的责任并无不当。

对凌某某人身损害赔偿，强**司虽应与张*承担连带责任，但就责任的分担应根据各自过错大小、事故发生的因果关系而定。该事故的发生，主要系张*组织施工过程中欠缺安全防护措施所致。基于张*系从事钢结构制作、安装专业实体的业主，除未取得相应的资质外，其本身具有钢结构制作、安装的实际能力，作为雇主的张*应对事故负主要责任，加之凌某某在施工过程中亦有不慎。因此，在人身损害赔偿中，理应减轻强**司因选任过错应承担的赔偿责任。由于赔偿协议系张*与第三人所签，该协议对强**司没有约束力。现张*以强**司存在选任过错，向其追偿符合法律规定，依法应予支持，但其要求强**司按赔偿协议所约定赔付款的百分之五十承担赔偿责任，显然缺乏依据。原审法院根据本案实际情况，综合各方过错责任的大小及事故发生的因果关系，酌定强**司承担10万元的赔偿责任，并无不当。

综上所述，张*的上诉请求，因缺乏事实及法律依据，依法不予支持；原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费8500元，由张*负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年六月三日