孙**与温州市**督管理局行政处罚一案二审行政判决书

审理经过

上诉人孙**因诉被上诉人温州市**督管理局（以下简称鹿城区市监局）工商行政处罚一案，不服温州市鹿城区人民法院（2015）温鹿行初字第107号行政判决，向本院提起上诉。本院于2015年8月21日受理后，依法组成合议庭，于同年10月26日公开开庭审理了本案。上诉人孙**的委托代理人李**、被上诉人鹿城区市监局的委托代理人周**、王**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

2014年9月15日，鹿城区市监局作出温鹿工商处字（2014）375号行政处罚决定书（以下称为被诉处罚决定），认定：2012年7月至10月份，孙**先后从南京**限公司购进53度500ml飞天茅台酒78瓶，委托其岳父诸光永在温州市鹿城区藤桥镇前盈村盈仁路43号分两次向邻村村民叶**销售，从中牟利。第一次以每瓶1380元的价格销售30瓶；第二次以每瓶1300元的价格销售48瓶。2013年1月28日，叶**向该局藤桥中心所举报上述茅台酒系假冒产品，并将剩余未消费的58瓶茅台酒（以下简称涉案茅台酒）留存在该所。2013年1月29日，经贵州**有限公司鉴定，上述58瓶茅台酒系假冒茅台酒，违法经营额合计76200元。鹿城区市监局认为：孙**的行为违反了《中华人民共和国商标法》第五十二条第（二）项之规定，已构成侵犯他人注册商标专用权违法行为。根据《中华人民共和国商标法》第五十三条及《中华人民共和国商标法实施条例》第五十二条之规定，决定对孙**的违法行为作如下处罚：一、责令立即停止侵权行为；二、处以罚款76200元，上缴财政；三、依法扣押的侵权注册商标专用权的58瓶53度500ml茅台酒予以没收、销毁。

一审法院查明

原审法院经审理查明：2013年1月28日，涉案茅台酒买受人叶**向鹿**监局藤桥工商所举报，称其从诸光永（系孙**岳父）处购买的茅台酒系假酒。该所于当日对诸光永位于温州市鹿城区藤桥镇前盈村盈仁路43号的经营场所进行现场检查，并对诸光永进行询问，诸光永称其销售给叶**的茅台酒系由其女婿即孙**帮忙从南京进货，其不知道具体进货情况。根据叶**的询问笔录及诸光永提供的银行转账凭证显示，叶**系直接将部分购酒款转账至孙**账户。同日，鹿**监局以孙**涉嫌侵犯他人注册商标专用权立案调查，并留存叶**尚未消费的涉案茅台酒。2013年1月29日，经鹿**监局委托，“贵州茅台”商标合法使用人贵州**有限公司授权鉴定人员出具《鉴定证明表》，证明涉案茅台酒系假冒产品。2013年2月5日，孙**到藤桥工商所接受调查，其一一核对了涉案茅台酒，确认是其销售的茅台酒。孙**在当日所作询问笔录中承认其从南京**限公司购进茅台酒，后通过其岳父向叶**销售的事实。同日，鹿**监局作出温鹿工商强字[2013]22号实施行政强制措施决定书并送达孙**，以孙**涉嫌销售假冒茅台酒为由，对涉案茅台酒实施扣押。2013年3月1日，作出延长扣押期限决定书，决定延长行政强制措施的期限，并进行了公告送达。后孙**通过邮件向鹿**监局发送一份由“贵州茅**有限公司”于2013年3月10日出具并盖章的产品证明，证明涉案茅台酒系南京**限公司从该公司采购。2013年4月2日，鹿**监局作出温鹿工商解字[2013]5号解除行政强制措施决定书，决定自2013年4月4日起解除对涉案茅台酒的查封，并进行了公告送达。2013年4月8日，南京市工商行政管理局建邺分局对南京**限公司进行现场检查，在办公室电脑里发现一张产品证明电子稿。经向南京**限公司工作人员杨**、沙*询问核对，核实以下事实：1.该证明电子稿由该公司文员写好交给公司姜总；2.该证明电子稿与孙**交鹿**监局的产品证明存在三点区别：一是“52度飞天茅台酒”变成了“53度飞天茅台酒”，二是证明单位由“贵州**有限公司”变成“贵州茅**有限公司”，三是加盖了“贵州茅**有限公司”印章；3.涉案茅台酒确系南京**限公司销售给孙**。为核实上述产品证明的真实性，鹿**监局于2013年4月11日向贵州**有限公司发函，请该公司说明其与“贵州茅**有限公司”的关系。2013年4月12日，贵州**有限公司回复函称：1、我公司内部无“贵州茅**有限公司”的公司名称，我公司与“贵州茅**有限公司”无任何关系；2、经查，我公司从未向南京**限公司出具过任何产品证明。后鹿**监局经告知程序，作出温鹿工商处字（2013）398号行政处罚决定并送达孙**。孙**不服，向温州**管理局申请行政复议。2013年12月26日，温州**管理局作出温工商复字（2013）36号行政复议决定，以鹿**监局直接采用公告方式送达行政处罚听证告知书，程序违法为由，撤销了上述行政处罚决定。2014年2月12日，鹿**监局以邮寄方式向孙**送达温鹿工商听字[2013]183-1号行政处罚听证告知书，孙**提出听证申请，鹿**监局于2014年3月25日举行听证。2014年7月29日，鹿**监局再次以邮寄方式向孙**送达温鹿工商听字[2013]183-2号行政处罚听证告知书，将原拟处罚的金额从152400元减少到76200元。孙**未申请听证。2014年9月15日，鹿**监局作出被诉处罚决定。孙**不服，向温州**管理局申请行政复议。2015年2月25日，温州**管理局作出温工商复字（2014）131号复议决定，维持被诉处罚决定。孙**仍不服，提起本案诉讼。另查明，因机构调整，现组建成立的鹿**监局行使温州**管理局鹿城分局的职能，并承担相应的法律责任。

一审法院认为

原审法院认为：根据《中华人民共和国商标法》（2001年修正）第五十二条第（二）项、第五十三条，《中华人民共和国商标法实施条例》（2002年修订）第五十二条之规定，销售侵犯注册商标专用权的商品的，属侵犯注册商标专用权；当事人不愿协商或者协商不成的，可以请求工商行政管理部门处理；工商行政管理部门认定侵权行为成立的，责令立即停止侵权行为，没收、销毁侵权商品和专门用于制造侵权商品、伪造注册商标标识的工具，并可处以非法经营额3倍以下的罚款。本案中，孙**通过其岳父诸光永向叶**销售涉案茅台酒，该茅台酒经鉴定为假冒，其提供用以证明该茅台酒为非侵犯注册商标专用权商品的产品证明亦经鹿城区市监局调查核实系伪造。鹿城区市监局经充分调查，认定孙**销售侵犯注册商标专用权的商品，非法经营额76200元，并据此责令其立即停止侵权行为，处以罚款76200元，上缴财政，没收、销毁依法扣押的涉案茅台酒，证据确凿，适用法律、法规正确。孙**主张其不是适格的被处罚对象及涉案茅台酒不是侵犯注册商标专用权的商品，与法不符，本院不予支持。鹿城区市监局经立案、调查、告知、审批等程序作出被诉处罚决定，程序合法。涉案茅台酒属侵犯注册商标专用权的商品，已依法予以没收，现孙**要求返还，与法不符，本院不予支持。综上，被诉处罚决定证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序；孙**的诉讼请求，缺乏事实与法律依据，应予以驳回。据此，依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决如下：驳回孙**的诉讼请求。案件受理费50元，由孙**负担。

上诉人诉称

孙**上诉称：1.原判审核认定证据有误，导致事实不清。（1）鹿城区市监局2013年1月28日的《立案审批表》直接以孙**涉嫌侵犯他人注册商标权为由立案调查，与事实矛盾，系事后补办。（2）鹿城区市监局2013年2月5日对孙**所作的询问笔录原件缺失一页，复印件的真实性无法核对，不应采信。（3）李**代表贵州**有限公司出具的《鉴定证明表》，其授权委托手续真实与否不清楚，鉴定程序违法，不应采信。（4）原判认定涉案茅台酒购自南京**限公司的证据不足，且采纳南京市工商行政管理局建邺分局对南京**限公司所作的不具法律效力的调查材料，系认定事实错误。2.原判适用法律错误。（1）孙**没有实施“销售”涉案茅台酒的行为。根据现有证据，涉案茅台酒也不是“侵犯注册商标权的商品”。因此，鹿城区市监局以侵犯注册商标权为由处罚孙**，缺乏法律依据。（2）鹿城区市监局在立案、调查、告知以及采取行政强制措施时多次违反法定程序，在已经决定解除扣押涉案茅台酒的情况下，拒不发还。原判认定涉案行政处罚程序合法，驳回孙**返还涉案茅台酒的诉讼请求，系法律适用错误。综上，请求撤销原判，改判撤销涉案行政处罚，将58瓶涉案茅台酒退还给孙**。

被上诉人辩称

被上诉人鹿城区市监局辩称：孙建*是涉案行政处罚的正确相对人，其销售的58瓶涉案茅台酒系假冒商品。鹿城区市监局对孙建*的行政处罚证据充分，事实清楚，程序合法。由于涉案茅台酒系侵权商品，鹿城区市监局已经做出行政处罚，决定没收、销毁涉案茅台酒。故请求驳回上诉，维持原判。

各方当事人在一审诉讼中提交的证据均随卷移送本院。二审期间，本院对在《鉴定证明表》上签字的李**进行了谈话。李**表示，当时得出“送鉴样酒不是我公司生产、包装出品，属侵犯我公司注册商标专用权的产品”的结论，主要依据防伪标识、瓶身标识、外箱喷码等项目。以肉眼观察涉案茅台酒实物，瓶口包装“国酒茅台及图案”标识未随光线强弱呈阴暗变化，与正品同款酒明显不同。

本院查明

二审庭审中，双方当事人围绕原判证据审核认定以及事实认定是否清楚，法律适用是否准确，被诉行政处罚认定事实是否清楚、程序是否合法、是否违反法律规定进行了辩论。

本院认为

综合各方意见，本院认为：

1.关于证据审核认定和事实认定。（1）叶**、诸**在立案当天就向鹿城区市监局说明涉案茅台酒与孙**的关系，《立案审批表》以孙**为当事人并没有违反法律规定。（2）2013年2月5日鹿城区市监局询问孙**制作的询问（调查）笔录第二页原件缺失，但是从该复印件的内容来看，与笔录的其他内容连贯，与本案其他证据相互印证，可以作为认定本案事实的依据。（3）南京市工商行政管理局建邺分局对南京**限公司调查形成的材料，符合法定程序，孙**没有提供证据证明这些证据材料通过所谓“钓鱼执法”手段获取，这些证据材料可以证明案件事实，不以行政部门是否对南京**限公司启动行政处罚程序为有效与否的依据。（4）《鉴定证明表》得出的鉴定结论不是《中华人民共和国行政诉讼法》第三十三条规定的“鉴定意见”，而是鹿城区市监局根据国家工商行政管理总局的有关批复，采用的判断涉案茅台酒是否为正品的方法，贵州**有限公司作为“贵州茅台”文字商标的独占许可使用人在《鉴定证明表》上加盖公章，其授权的打假人员李**也到庭说明了得出“鉴定结论”的主要理由。鹿城区市监局对南京**限公司销售涉案茅台酒的情况进行了调查核实。另一方面，孙**没有提供证据证明涉案茅台酒来源于贵州**有限公司，仅口头否认涉案茅台酒为假冒品。因此，《鉴定证明表》得出的鉴定结论不属于孤证，应予采信。本院对其他证据的认证意见及对事实的认定与原判一致。

2.关于法律适用问题。（1）涉案商品为白酒产品，未经权利人许可，使用了“贵州茅台酒”等字样，侵害了核定使用于酒类商品的第3159141号“贵州茅台”注册商标专用权。叶**向孙**的银行卡支付了第一批茅台酒的价款，孙**及其岳父诸光永均承认涉案茅台酒系其从南京购进后转交给叶**，可见孙**是涉案茅台酒的提供者，诸光永起协助作用，鹿城区市监局认定孙**为行政相对人与事实相符。其次，53度500ml茅台酒系高档白酒，本案证据显示单价高达1300元，孙**先后两次通过岳父诸光永转交给叶**的涉案茅台酒多达78瓶，而且还略有盈利，已经超出通常的邻里互助范畴。孙**的行为符合销售的主要特征，其有关行为主体和未实施销售行为的上诉理由，本院不予采纳。（2）孙**有关行政强制措施合法性的上诉理由，涉及另一具体行政行为，不影响涉案行政处罚决定的合法性审查。《工商行政管理机关行政处罚案件听证规则》第八条第一款规定，当事人要求听证的，可以在听证告知书的送达回证上签署意见，也可以自接到告知听证的通知之日起三个工作日内以书面或者口头形式提出。当事人以口头形式提出的，工商行政管理机关应当将情况记入笔录，并由当事人在笔录上签名或者盖章。在作出涉案行政处罚之前，鹿城区市监局依法两次向孙**邮寄送达了行政处罚听证告知书，孙**未在法定期限内以书面形式申请听证，仅以其在电话中口头提出了听证申请为由，认为鹿城区市监局行政处罚听证告知程序违法。在没有其他证据的情况下，通话记录不能反映通话的内容，本案应视孙**放弃要求举行听证的权利。最后，涉案茅台酒系侵犯注册商标专用权的商品，被诉行政处罚决定没收、销毁涉案假冒茅台酒，孙**要求返还的上诉请求缺乏法律依据，本院不予支持。

综上，上诉人孙**要求撤销原判，改判撤销被诉处罚决定并返还涉案茅台酒的理由不能成立，原判驳回其诉讼请求并无不当。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

本案二审案件受理费50元，由上诉人孙**负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年十一月十九日