何*、镇江天**有限公司与镇江天**有限公司劳动争议再审复查与审判监督民事裁定书

审理经过

再审申请人何*、镇江天**有限公司（以下简称天**公司）劳动争议纠纷一案，因双方均不服江苏省**民法院（2014）镇民终字第0720号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。

再审申请人称/抗诉机关称

何*申请再审称：（一）二审判决虽已认定其2012年12月25日的请假手续合法，但对其要求天**公司支付病假工资的请求未作处理，实属不当；（二）其自2008年1月1日起与天**公司连续签署了两份固定期限劳动合同，最后一期劳动合同于2011年12月31日期满，其与天**公司之间自2012年1月1日起已形成无固定期限劳动合同关系，但二审判决仍确定天**公司与其签订无固定期限劳动合同，违背了其真实意愿和诉讼请求，且对其提出的天**公司应当及时安排其回单位上班的诉求未作出判决；（三）二审判决已认定天**公司2013年1月10日作出的除名通知因未向其送达而不发生效力，该除名通知因其没有旷工情由而存在错误，但二审判决未对该除名通知依法予以撤销，违背法律规定。据此，依据民事诉讼法之规定，请求依法再审。

天**公司申请再审称：（一）何*提交的本案诉争之外的其他几份请假单未经质证而作为二审判决的定案依据，程序违法；（二）双倍工资的计算应当以何*当月的实得工资为基数，而不应以劳动合同中约定的工资为基数，二审判决对此计算错误；（三）何*提交的显示请假一年零三天的请假单明显不合常理，该请假单一直在何*手中，存在事后更改添加的可能。且何*向公司请假时仅称u0026ldquo;因有事（身体不适）u0026rdquo;，并未提供病历资料，一年零三天的假期其公司总经理亦无权批准，故二审判决对该请假单的认定错误；（四）其不知晓何*居民身份证住址已被拆迁，何*亦未告知该情况，其向何*居民身份证的住址发函并无过错。且通知的形式有多种，二审判决以其能电话通知何*而未电话通知为由认定其发出的除名通知对何*不发生效力，实属不当。据此，依据民事诉讼法之规定，请求依法再审。

本院查明

本院审查查明：何*于2002年10月进入天**公司工作，双方签订多份劳动合同。最后一期劳动合同于2009年12月31日签订，届满时间为2011年12月31日，并约定何*工作岗位属于综合计算工时制，实行基本工资和绩效工资相结合的内部工资分配办法，合同附件包括员工手册及企业规章制度等内容。2012年1月1日起，天**公司未与何*签订书面劳动合同，何*实际劳动至2012年12月25日。

天**公司考勤制度载明：u0026ldquo;员工事假、病假、休假（调休）必须填写请假单，三天以内（含三天）由部门经理批准，三天以上十天以内由总经理批准，签批后交行政部留存统计，否则以旷工计。连续旷工3天者予以除名。u0026rdquo;该规章制度从天**公司成立之日起颁布。

何*2012年每月应发基本工资为1300元。2012年1月至12月的奖金分别为：1242元、1474元、1121元、1327元、1580元、1583元、1528元、1279元、1483元、1647元、1886元、1780元。

2012年12月25日，何*向天**公司提出请假，其提交的请假单上显示请假时间为u0026ldquo;2012年12月26日8：30至2013年12月28日17：00u0026rdquo;，请假原因系u0026ldquo;有事（身体不适）u0026rdquo;，该请假单由天**公司主管、部门经理和总经理签批，后何*未按公司规定将请假单交行政部留存。何*请假时未提供病历资料及医院出具的建议休息证明。

2012年12月27日，何*向天**公司发出通知：u0026ldquo;何*自2002年10月13日经人介绍到公司上班，在工作期间本人兢兢业业，勤勤恳恳，每月工资3000元以上。本人工作时间，公司与本人签订的最后一份劳动合同期限是2009年12月31日-2011年12月31日，目前处于无合同状态即将一年，工资也明显下降。本人书面要求公司与本人尽快签订书面无固定期限劳动合同。u0026rdquo;

2013年1月10日，天**公司作出除名通知：u0026ldquo;何*在2012年12月29日至今一直没来公司上班，已严重违反公司管理规定，视旷工。根据本公司《基本管理制度》中考勤制度的相关规定，决定予以除名。u0026rdquo;后天**公司按照何*居民身份证地址将该通知邮寄给何*。

2013年5月24日，何*向镇江新区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，其仲裁请求为：1、要求与天**公司签订无固定期限的书面劳动合同；2、天**公司支付因未签订书面合同的双倍工资；3、天**公司支付2013年1月-5月份病假工资；4、天**公司补缴医疗、养老、失业保险。

2013年7月19日，镇江新区劳动人事争议仲裁委员会作出镇新劳人仲案字（2013）第173号仲裁裁决：1、天**公司支付何*未签订劳动合同双倍工资25908元；2、对何*其他仲裁请求不予支持。

何*不服以上仲裁裁决并诉至镇江经济开发区人民法院，请求判令：1、天**公司向其支付未签订书面劳动合同双倍工资67936元；2、天**公司与其已形成无固定期限劳动合同关系，立即与其补签无固定期限劳动合同，并安排其回天**公司上班，工资不低于3088元，其他福利待遇不变；3、天**公司支付其2013年1月至2013年5月31日共计5个月的病假工资12352元，并按照2012年月平均工资3088元向其支付2013年6月至判决下达之日的诉讼期间工资；4、天**公司为其补缴医疗、养老、失业保险。该院判决：1、天**公司支付何*31508元；2、驳回何*的其他诉讼请求。

何*、天**公司均不服一审判决，向江苏省**民法院提起上诉。该院判决：1、维持镇江经济开发区人民法院（2013）镇经民初字第1785-1号民事裁定；2、维持镇江经济开发区人民法院（2013）镇经民初字第1785号民事判决主文第一项及案件受理费负担部分；3、撤销镇江经济开发区人民法院（2013）镇经民初字第1785号民事判决主文第二项；4、天**公司于判决生效后三十日内与何*签订无固定期限劳动合同；5、驳回何*的其他上诉请求。何*不服该二审判决，向本院申请再审。

本院认为

本院认为：（一）关于何*的诉讼请求及二审判决的认定问题。

根据《最**法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条的规定，人民法院受理劳动争议案件后，当事人增加诉讼请求的，如属独立的劳动争议，应当告知当事人向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。本案中，何*向镇江新区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁时，其仲裁请求系要求天**公司与其签订无固定期限的书面劳动合同，由于该仲裁委员会对其此项仲裁请求未予支持，其向一审法院提起诉讼，并在一审宣判后向二审法院提起上诉。何*虽主张应当确认其与天**公司已经形成无固定期限劳动合同关系，但该项主张与其仲裁申请内容并不一致，系其在诉讼中增加的独立诉讼请求，其应当就该项主张向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。因此，二审法院就天**公司是否应当与何*签署无固定期限劳动合同的诉争标的所作之审理并无不当。

（二）关于何*的请假事实及病假工资的认定问题。

首先，根据天**公司考勤制度的规定，员工请假三天以上十天以内由总经理批准，但该考勤制度并未明确员工请假十天以上的审批程序问题。何*于2012年12月25日以u0026ldquo;有事（身体不适）u0026rdquo;为由向天**公司请假时，已经过天**公司总经理的审批，其请假时间应当在三天以上。天**公司虽称何*提交的显示请假一年零三天的请假单不合常理，且该请假单一直在何*手中，存在事后更改添加的可能，但其未能提供有效证据证明其主张或否定该请假单的真实性。故二审判决认定何*的请假时间为2012年12月26日至2013年12月28日并无不当。

其次，根据**动部《企业职工患病或非因工负伤医疗期规定》第三条第（二）项的规定，医疗期是指企业职工因患u0026times;u0026times;休息不得解除劳动合同的时限。**动部《关于贯彻执行﹤中华人民共和国劳动法﹥若干问题的意见》第五十九条和《江苏省工资支付条例》第二十七条的规定，劳动者患病或者非因工负伤停止劳动，且在国家规定医疗期内的，用人单位应当按照工资分配制度的规定以及劳动合同、集体合同的约定或者国家有关规定，向劳动者支付病假工资或者疾病救济费。本案中，何*向天**公司请假时系因u0026ldquo;有事（身体不适）u0026rdquo;，未提供病历资料和医疗机构出具的诊治证明，故不宜认定其未到天**公司上班期间属于国家规定的医疗期内。因此，何*提出的要求天**公司支付病假工资的再审理由不能成立。

（三）关于劳动合同的签订及二审法院是否应当判决天**公司及时安排何静回去上班的问题。

根据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第二款第（一）项的规定，用人单位与劳动者协商一致，可以订立无固定期限劳动合同。劳动者在用人单位连续工作满十年的，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同。本案中，何*于2002年10月进入天**公司工作，至其2012年12月提出签订无固定期限劳动合同要求时已在天**公司连续工作满十年，在其向天**公司提出签订无固定期限劳动合同时，天**公司应当与其签订。故二审判决确认天**公司应当与何*签署无固定期限劳动合同并无不当。但劳动合同的签署过程涉及到具体工作内容、工作时间、劳动报酬、劳动条件等多重因素，系当事人依法自主协商的范畴，不属于人民法院的裁判范围。因此，二审判决对于何*提出的要求天**公司及时安排其回去上班的诉求所作之处理并无不当。

（四）关于天**公司对何*作出的除名通知的效力问题。

根据《最**法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条的规定，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。用人单位单方解除劳动合同的，应当符合《中华人民共和国劳动合同法》的规定并履行相应的程序。本案中，天**公司于2013年1月10日以何*连续旷工多日、违反公司管理规定为由决定解除其劳动合同，并将除名通知按照何*居民身份证上的住址向其邮寄，但该住址已于多年前拆迁，何*实际上无法通过该住址收到除名通知，且天**公司未能提供证据证明该邮件的具体投递签收情况，亦未在邮寄送达不能时以公告等形式将该决定公之于众。因此，天**公司作出的除名通知应视为未向何*送达，对何*不发生约束力。二审判决对该除名通知的效力问题所作之认定并无不当。

（五）关于双倍工资的计算问题。

根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款的规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。该二倍工资应当按照劳动者当月的应得工资予以确定，包括计时工资或者计件工资以及加班加点工资、奖金、津贴和补贴等货币性收入。劳动者当月工资包含季度奖、半年奖、年终奖的，应按分摊后该月实际应得奖金数予以确定。本案中，何*与天**公司的最后一期劳动合同于2011年12月31日到期后，天**公司未与何*续签劳动合同，何*实际工作至2012年12月，故天**公司应当支付何*2012年2月1日至12月31日的双倍工资。二审判决在综合此期间何*的应发基本工资和月份奖金数额，并结合天**公司已向何*支付当月工资的事实，确定天**公司应当向何*另行支付31508元，并无不当。

综上，何*、天**公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款之规定，裁定如下：

再审裁判结果

驳回何*、镇江天**有限公司的再审申请。

裁判日期

二〇一五年三月十九日