王*与顾**、仲蕾民间借贷纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人顾**与被上诉人王*、仲*民间借贷纠纷一案，不服如皋市人民法院（2013）皋民初字第2454号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，于2015年11月13日公开开庭审理了本案，上诉人顾**及其委托代理人徐**，被上诉人王*及其委托代理人邱*，被上诉人仲*及其委托代理人黄**到庭参加了诉讼，现已审理终结。

一审原告诉称

原审查明，顾**与仲*合伙经营，从事民间借贷业务。2013年5月20日，顾**出具一份借条交王*，内容载明：“借条今借到王*人民币肆佰万元正（￥4000000.00）。今借人：顾**2013年5月20日。担保人：仲*2013年5月20日”。顾**、仲*分别作为借款人、担保人在该借条上署名。当日，王*通过其会计韩*用其工行卡号为62×××73个人账户汇250万元给顾**卡号为62×××22的个人账户。又通过其会计韩*用其农村商业银行账户为62×××77的个人账户汇150万元给顾**卡号为62×××22的个人账户。2013年5月23日，顾**通过其个人账户汇400万元给仲*，同日，仲*通过其个人账户汇款341.2万元给王*。此后，因顾**、仲*之间相互账目不清，王*向顾**、仲*主张未果，遂于2013年11月19日向法院起诉，请求判令顾**立即偿还借款本金400万元，利息48万元，以及自2013年11月15日起至实际还款之日止的利息，由仲*对上述债务承担连带责任。

审理中，王*提供部分与仲*之间的个人往来部分凭证金额计350万元。如2013年4月3日，通过其会计韩*账户汇款50万元给仲*，2012年8月20日，通过其中**行个人账户汇款两笔各50万元给仲*个人账户。2012年5月30日，通过其会计韩*个人账户汇款两笔各50万元至仲*个人账户。2012年3月8日，通过其会计韩*个人账户汇款两笔各50万元至仲*个人账户。证明其与仲*之间存在往来。仲*也提供了部分与顾**之间的往来，顾**提供了与仲*之间2013年往来的银行查询明细。在另案中，王*与顾**分别向法院提供了多笔相互往来明细。

一审法院认为

原审认为，债务应当清偿。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”；《最**法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条，“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的后果”。

关于本案讼争的400万元借款是否属实及偿还与否的问题。王*为证明讼争借款的真实性，提供了顾**于2013年5月20日向其出具的借条一份，并提供当日由其会计韩**两笔汇款即150万元和250万元共计400万元转账至顾**银行账户的中**银行业务凭证及江苏省农村信用社结算业务申请书。这些证据能够证明王*与顾**之间形成了借贷的合意，并已履行了款项交付的义务。且顾**对收到王*会计韩素400万元汇款的事实予以认可，故本案讼争的400万元借款应当属实，法院予以确认。

顾**抗辩，仲*系王*的代理人，其已经于2013年5月23日汇款400万元给仲*，让仲*还给王*，并提供其于2013年5月23日向仲*汇款400万元的交易凭证及同日仲*向王*账户汇款341.2万的交易凭证及录音两组。对此，法院认为：第一，录音证据只能证明顾**、仲*与王*之间有经济往来，顾**、仲*合作经营期间发生矛盾，相互账目结算不清，不能证明顾**主张的其和王*之间的借款往来均是通过仲*代理进行。第二，虽仲*承认2013年5月23日收到顾**转账的400万元，王*也承认当日收到仲*341.2万元的汇款，但两人均否认这是仲*代顾**向王*还款的事实，均认为此系他们二人之间的经济往来。事实上，王*、顾**、仲*三人之间均有过多笔大额金钱业务来往，且往来频繁，故在王*及仲*均否认顾**抗辩事实的情况下，仅凭汇款去向凭证尚难认定顾**的抗辩事实属实。第三，顾**与王*及仲*之间的资金往来频繁，数额巨大，其应当知道借条出具的风险及还款的操作规则，即使如其所说，其已经将涉案400万元偿还王*，但其却没有直接还款至王*账户，而是通过仲*进行，且没有将借条予以收回的行为均与日常生活法则相违背。综上，法院对顾**已经还款的抗辩不予采信。

关于王*主张的借款期限及利息的问题。审理中，王*主张借款时双方“口头约定月利率为3.5%，用期三个月”，顾**予以否认，认为没有约定月利率，也没有约定用期6个月，而是临时性资金借用；仲*表示无异议。对此，法院认为，2013年5月20日顾**出具给王*的借条并未对借款利率及期限予以明确，王*亦未能提供其他证据予以证明，故法院对王*的该项主张不予认可。但公民之间的定期无息借贷，出借人要求借款人偿付逾期利息的，可以参照银行同期贷款利率计息。故王*可从起诉之日起按中**银行同期同档贷款基准利率向顾**主张逾期利息。

此外，因仲*在借条中签字担保，且未约定担保方式，故仲*应对上述顾宏伟的400万元借款及相应利息承担连带担保责任。

据此，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第二百零六条，《最**法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第九条，《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最**法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，原审判决：一、顾**应于本判决发生法律效力之日起十日内向王*支付借款本金400万元及利息（自2013年11月19日起至实际给付之日止，按中**银行同期同档贷款基准利率计算）。二、仲*对顾**的上述还款义务承担连带偿还责任，其承担保证责任后有权凭本判决书直接向顾**追偿。

上诉人诉称

顾**上诉称：1、上诉人与被上诉人王*、仲*合伙从事民间借贷经营，涉案400万元不是借款，而是合伙经营款项。王*将资金转账给上诉人或仲*对外出借，再由上诉人或仲*将收回的全部或部分款项及利息交付王*，其中仲*与王*是一方，上诉人是另一方。2013年10月10日，在王*在场的情况下，上诉人与仲*签署《确认书》一份，能够证明仲*将王*与其作为一方与上诉人结算，确认书中的金额已经包含了涉案400万元。现由于合伙对外出借款有数千万元未能收回，王*、仲*遂以民间借贷纠纷的方式转嫁合伙风险。2、退一步讲，即便法院认定民间借贷关系成立，也不应只审查涉案400万元，而应根据该确认书将各方全部款项往来一并结算。3、一审程序错误。一审合议庭成员没有在庭审笔录上签字，不能证明审理案件的合议庭成员就是法庭告知的合议庭成员。在本案宣判当天，原审法院还组织对王*补充提交的其与仲*往来明细进行听证，但听证后没有让上诉人发表辩论意见；因听证仅由一名合议庭成员主持，也不能确认听证的新证据是否经过合议。综上，请求二审法院依法改判驳回王*的诉讼请求。

被上诉人辩称

王*答辩称：1、本人与顾**、仲*之间不是合伙关系，仲*和顾**两人合伙与本人无关。如果本人与仲*和顾**是合伙关系，顾**不可能向本人出具借条而应当出具收条，仲*也不可能作为担保人在借条上签字。除涉案借条外，顾**还向本人出具了两份借条，同样能证明其与本人是民间借贷关系而非合伙关系。2、合议庭成员有无在笔录上签字并不影响案件实体审查，法律也没有明确规定听证必须由合议庭全体成员参加，因此原审程序合法。综上，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求。

仲*答辩称：本人与顾**是松散的合伙关系，双方之间资金调动频繁，与王*不存在合伙关系。原审判决认定事实清楚，程序合法，既然本人提供了担保，法院判决承担连带责任符合法律规定。

本院查明

经审理查明，原审查明的基本事实属实，本院予以确认。

另查明，2015年8月7日，在原审判决宣判当天，原审法院组织双方听证，双方当事人对听证的新证据已经发表质证意见。

二审庭审中，顾**提交了其与仲*于2013年10月10日签订的《确认书》一份，载明：“经双方核对确认，截止到2013年8月30日根据双方提供银行对账单确认，王*、仲*通过银行卡向顾**汇款人民币3679.36万元（其中支付利息107万元），顾**向王*、仲*汇款人民币3411.86万元（其中支付利息570.76万元），若今后双方对已核账目进行补充，双方另行核实确认。”仲*对该确认书的真实性认可，但称此后双方又进行了对账并出具新的确认书。王*认可出具该确认书时其在场，但表示其未在该确认书上签字，确认书中的内容对其无约束力。

顾**还提交了仲*的工商银行账户明细一份，载明顾**于2013年2月9日汇给仲*100万元后，仲*当天取款100万元给王*的会计韩素，并称其于2013年5月31日汇给仲*300万元、6月14日汇给仲*200万元、7月13日汇给仲*101万元，仲*同样转给了王*，以证明顾**有通过仲*还款给王*的交易习惯，进而证明涉案400万元也是仲*代王*收取的顾**的还款。仲*经质证认为，2013年2月9日给王*的100万元是其与王*之间的往来；因顾**向王*所借的涉案400万元没还，此后王*不再借钱给顾**了。王*称，顾**本身否认这几笔是向其的借款，因而就不存在通过仲*向其还款的说法，仲*向其汇款是偿还仲*的个人债务，其与顾**之间的往来都是直接打款不通过仲*。

再查明，在王*在向顾**汇款涉案400万元之前，顾**与王*之间就有多笔直接经济往来。如2012年3月14日，顾**向王*会计韩*的银行账号汇款100万元；2012年4月12日，王*通过其会计韩*的银行账号向顾**汇款250万元；2012年10月24日，顾**向王*的会计韩*的银行账号汇款600万元等。

本院认为

本案的争议焦点是：1、王**给顾**的涉案400万元是合伙经营的款项还是顾**向王*的借款。2、如果是借款，顾**汇给仲*的400万元是否用于归还此前向王*的借款。3、一审程序是否存在违法之处。

本院认为，顾**称其与仲*是合伙关系，仲*对此予以认可，有顾**提交的其与仲*合伙期间资金往来的确认书证明，本院予以采信，但顾**称其与王*、仲*三人是合伙关系，王*、仲*均予以否认，顾**所提供的确认书虽有王*的名字，但没有王*的签字认可，该证据不能证明三人是合伙关系，顾**所主张的三人合伙本院难以认定。相反，王*主张是顾**向其借款，提供了借条和银行汇款凭证，借条本身就能够表明两人之间具有借贷合意，并且根据汇款凭证王*已履行了交付借款的义务，因此，顾**与王*之间存在借贷关系。

顾**在收到王*交付的400万元后汇给仲*相同金额的款项，顾**称是委托仲*归还王*，而仲*称此款是顾**与其之间的往来款。本院对此认为，顾**给仲*的汇款与其向王*的借款金额相同，又仅隔3天，比较符合委托关系的通常做法。仲*称顾**汇给其的款项是其与顾**之间的往来款，但顾**对此不认可，仲*亦没有提交证据证明在收到此款之前曾与顾**结算确认过顾**欠其400万元，或者合伙经营过程中有需要对外出借款项之需，因此，仲*的说法不可信，可以认定顾**向仲*汇款400万元的目的是委托仲*将借款归还王*，顾**、仲*之间就该笔汇款建立的是委托关系。

因顾**、王*之间在涉案400万元借款发生之前，就存在多笔直接经济往来，顾**多次向王*直接汇款而不是通过仲*转交，顾**在二审中提交的银行账户明细亦不足以证明顾**结付王*款项均是通过仲*转交，因此，不能认定顾**交付仲*即已经偿还了其欠王*的借款。仲*在庭审中称其汇给王*的341.2万元是归还的其欠王*的款项，王*亦同意仲*的说法，王*与仲*之间又确有其他经济往来，据此，应当认为仲*没有按顾**的委托将400万元借款归还给王*，顾**作为委托人应当继续承担还款责任。顾**可依法另行向仲*主张权利。仲*为涉案借款提供了担保，作为担保人，依照担保法的规定其应承担担保责任。原审法院在庭审中已经给了当事人充分的举证质证机会，听取了双方的辩论意见，程序上不存在严重违反法定程序之处。

综上，原审判决关于王*和顾**之间借贷关系成立并且顾**尚未归还借款的事实认定清楚，判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费42640元，由顾**负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一六年一月二十二日