张*与南京银**限公司一案二审民事判决书

审理经过

上诉人**造有限公司（以下简称银**司）因与被上诉人程**、原审被告张*、南京**限公司（以下简称永**司）借款合同纠纷一案，不服南京市溧水区人民法院（2015）溧商初字第103号民事判决，向本院提起上诉。本院2015年7月9日立案受理后，依法组成合议庭，于2015年9月11日公开开庭进行了审理。上诉人银**司及原审被告张*共同的委托代理人章**、被上诉人程**的委托代理人刘**、刘**到庭参加诉讼。原审被告永**司经本院依法传唤，无故未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。

一审原告诉称

程**一审诉称：俞*因生产经营需要，先后五次向程**借款合计1251.4万元，永**司承诺对其中的600万元承担连带保证责任，银**司、张*承诺对全部债务承担连带保证责任。借款期间，俞*偿还了部分借款，尚余401.4万元未归还。因主债务人俞*下落不明，现要求银**司、张*、永**司承担担保责任。为此，程**诉至法院，请求判令：银**司、张*归还借款本金401.4万元，永**司对其中的400万元本金承担共同还款责任；银**司、张*、永**司承担律师费17.78万元；银**司、张*、永**司承担按银行贷款利率四倍计算的利息（1、本金400万元，利息从2012年9月28日起至2012年10月25日止；2、本金200万元，从2012年10月26日起至2012年11月21日止；3、本金400万元，从2012年11月22日起至2013年1月5日止；4、本金425.4万元，从2013年1月6日起至2013年1月8日止；5、本金451.4万元，从2013年1月9日起至2013年6月26日止；6、本金401.4万元，从2013年6月27日起计算至付清日止）。

为支持其诉称理由，程**向原审法院提交如下证据：

1、2012年8月17日农村信用社转账支票存根及银**司的银行进账单、2012年8月30日南京**限公司（以下简称苏**司）的结算业务申请书、账户明细及说明、2012年9月19日的借款合同各一份。该组证据证明：俞*向程**借款1000万元，苏**司应程**的要求，将500万元款项支付给俞*指定的收款人曹**，2012年9月19日，经俞*与程**结算，扣除俞*已归还的600万元，双方就尚欠的400万元签订了借款合同，永**司、银**司为400万元本息提供担保。

2、2012年11月6日的借款合同、中**银行客户回单各一份、担保财产清单两份、借款凭证复印件一份。该组证据证明：2012年11月6日，俞*向程**借款200万元，银**司、永**司为借款提供担保，程**于次日向俞*履行了200万元的出借义务；2012年12月26日，俞*将借款凭证收回（故程**仅持有复印件），双方签订了借款合同（落款时间仍为2012年11月6日），银**司、永**司仍作为担保人在借款合同上盖章。

3、2012年11月7日的借款合同一份。证明：俞*向程**借款25.4万元，银**司为借款提供担保，程**以现金方式向俞*履行了出借义务。

4、2012年11月8日的借款合同。证明：俞*向程**借款26万元，银**司为借款提供担保，程**以现金方式向俞*履行了出借义务。

5、2013年6月26日的补充协议。证明：银**司与张*共同确认截至2013年6月26日，共欠程月红451.4万元，银**司与张*自愿对上述欠款承担连带保证责任。

程**本人到庭陈述：2012年，程**在南京溧**有限公司（以下简称晶**司）从事办公室后勤工作，俞*向其借款，因自己没钱，遂由自己向苏**司借款；因俞*说借了能马上归还，故程**也未与苏**司办理相关手续；2012年8月17日的500万元，是由苏**司转账给银**司（由俞*提供银**司的账号）；对俞*已归还的800万元，具体以什么方式归还（转账、本票还是现金）已记不清了；借款月利率为万分之二，但因和俞*之间的借款事宜，常委托魏宏福办理，且时间较长，一些借款细节（如利息的约定等）已记不清了；对于在本案中主张的代理费金额，程**不能直接回答。

一审被告辩称

银**司一审辩称：俞*在2012年期间属于银**司的股东，俞*个人借款由银**司来进行担保，根据我国公司法的规定，公司为股东或者实际控制人提供担保必须要经股东会或股东大会决议，就目前程**提供的证据不能证明银**司为股东俞*提供担保时是经银**司股东会或者股东大会决议后提供担保，故该担保无效。请求法院驳回对银**司的诉讼请求。

张*一审辩称：就程**提供的所有证据来看，本案程**借款与张*无任何关联，即使从2013年6月26日的补充协议来看，协议上写的很清楚，亦是出借人即程**与担**富公司达成的协议，张*是作为银**司的代表在协议上签字，即张*的行为代表银**司，张*并非担保人。故程**将张*作为担保人而起诉张*无事实依据，请求驳回对张*的诉讼请求。

永**司一审辩称：1、永**司对其股东和实际控制人俞*对外的借款提供担保没有经股东会决议，担保应无效；2、程**应当就自己的诉请向法庭提供充分的证据证明，否则借款事实不能成立；3、即便借款事实存在，永**司也不应再承担担保责任，理由是：2013年6月26日程**与银**司、张*签订补充协议，约定了借款的数额及归还的方式、时间等权利、义务，永**司没有参与，对协议内容不清楚，并且该协议中没有约定永**司的义务，据此完全可以认定程**与银**司订立的协议免除了永**司的担保义务，对原借款合同进行了变更，故永**司不再承担担保责任。请求驳回对永**司的诉讼请求。

银**司、张*、永**司未提交证据。

为查明案件事实，原审法院向苏**司进行调查。苏**司委托其职员魏**到庭陈述称：苏**司与程**有借款往来，但双方无借款凭证；苏**司与银**司、俞*之间无任何经济往来，苏**司向银**司、俞*汇款、收款的行为，均应程**的要求办理，故苏**司于2014年7月11日出具了说明。

经庭审质证，银**司和张*的质证意见为：对证据1因借款双方系程**与俞*，故信用社转账支票与银行进账单与本案没有关联性；对于2012年9月19日的借款合同，程**并未提交证据证明已履行了出借义务；同时，程**称俞*已归还了600万元，但未就其中的200万元已归还的事实提交证据予以证明，故该组证据不能证明程**与俞*之间借款事实的存在。对证据2的真实性无异议，但程**未提交银**司为其股东俞*提供担保的股东会决议等证据，故担保无效。对证据3的真实性无异议，同理，银**司的担保无效，且程**未提交付款的证据，借款事实不能成立。对证据4银**司的担保应无效，张*的签字代表银**司，而不能认定张*是对债务作了担保，故张*不是本案适格被告。对苏**司的陈述，认为：魏**仅向法庭提交了劳动合同，还应提交交纳社保和发放工资的证据，否则不能证明魏**与苏**司之间存在劳动关系；按照证人的陈述，因苏**司与程**有借款往来，故双方存在利害关系，借款事实的认定应以书面证据为准，不能仅凭证人证言；证人陈述的内容与程**提交的书面证据相矛盾，证人陈述银**司与苏**司无任何往来，但程**提交的证据却显示双方有往来；证人陈述苏**司是应程**的要求支付、收取借款，对这一解释必须提交详实的证据予以证明。对程**本人的陈述，认为程**的陈述（如对利息的约定、代理费的支付等）很多地方自相矛盾，程**与俞*之间根本就没有发生借款事实，程**并非本案借款的出借人，故无权主张权利。

永**司的质证意见为：证据1能证明银**司与苏**司的往来及苏**司向案外人曹**汇款500万元的事实，与本案没有关联性，且程**陈述的已归还600万元中的200万元系现金归还，与常理不符；同时，按照程**的陈述，俞*于2012年8月30日向其归还了400万元，当天，其又向俞*出借了500万元，也与常理不符；程**应提交400万元借款的支付凭证。证据2中借款合同的背面由俞*备注“重新换单，原借款凭证收回”，因借款凭证是双方发生借款关系的唯一依据，俞*已经将借款凭证收回，即代表该200万元借款已由俞*于2012年12月26日归还；根据程**的陈述，俞*在2012年10月25日归还了200万元，亦应提交还款凭证；永**司的担保行为未经股东会决议，故担保无效。证据3与永**司无关。对证据4，永**司未参加补充协议的签订；补充协议签订后，永**司的担保责任即免除。对苏**司的陈述，认为：魏**仅向法庭提交了劳动合同，还应提交交纳社保和发放工资的证据，否则不能证明魏**与苏**司之间存在劳动关系；按照证人的陈述，因苏**司与程**有借款往来，故双方存在利害关系，借款事实的认定应以书面证据为准，不能仅凭证人证言；证人陈述的内容与程**提交的书面证据相矛盾，证人陈述银**司与苏**司无任何往来，但程**提交的证据却显示双方有往来；证人陈述苏**司是应程**的要求支付、收取借款，对这一解释必须提交详实的证据予以证明。对程**本人的陈述，认为程**的陈述不能完整、客观、真实的反映借款的发生、归还、利息的计算、律师费的支付等案件情况，且与程**提交的书面证据及其代理律师的陈述不相符，故本案借款的出借主体并非程**；即便程**为出借人，也无法确认借款1251.40万元、归还850万元、尚欠401.4万元的事实。

原审法院的认证意见为，对程**提交证据的真实性，银**司、张*、永**司均不持异议，原审法院亦予以确认；对2012年9月19日的借款合同，因俞*在合同背面注明“原单据（借款凭证）收回，换成此借款合同”，结合苏**司出具的证明，原审法院对2012年8月17日500万元汇款凭证、8月30日500万元的汇款凭证的关联性予以确认。

一审法院查明

原审法院经审理查明：2012年8月17日，苏**司向银**司汇款500万元；2012年8月30日，苏**司向曹**汇款500万元；2012年8月30日，银**司向苏**司汇款400万元。2012年9月19日，作为甲方的程**与作为乙方的俞*签订借款合同一份，约定借款金额为400万元，借款期限自2012年9月19日起至2012年9月27日止，实际借款时间及金额以甲方实际出借为准，该借款甲方直接付给曹**，视为乙方收到；如乙方未能按期还款，自逾期之日起，乙方按银行同期贷款利率的四倍向甲方支付利息并按人民币2万元／天向甲方支付违约金。永**司、银**司作为担保人在借款合同上盖章。2012年12月26日，俞*在借款合同背面备注：“原单据（借款凭证）收回，换成此借款合同（第一行）。原单据（借款凭证）收回（第二行）。”

2012年11月6日，俞*向程**借款200万元，次日，程**将200万元向俞*进行了交付。2012年12月26日，作为甲方的程**与作为乙方的俞*签订了时间为2012年11月6日的借款合同一份，约定借款金额为200万元，借款期限自2012年11月6日起至2012年11月21日止，实际借款时间及金额以甲方实际出借为准，该借款甲方直接付给俞*，视为乙方收到；如乙方未能按期还款，自逾期之日起，乙方按银行同期贷款利率的四倍向甲方支付利息并按人民币2万元／天向甲方支付违约金。永**司、银**司作为担保人在借款合同上盖章。2012年12月26日，俞*在借款合同背面备注：“重新换单，原借款凭证收回。”

2012年11月7日，作为甲方的程**与作为乙方的俞*签订借款合同一份，约定借款金额为25.4万元，借款期限自2012年11月7日起至2013年1月5日止，实际借款时间及金额以甲方实际出借为准，该借款甲方直接付给俞*，视为乙方收到；如乙方未能按期还款，自逾期之日起，乙方按银行同期贷款利率的四倍向甲方支付利息并按人民币2万元／天向甲方支付违约金。银**司作为担保人在借款合同上盖章。

2012年11月8日，作为甲方的程**与作为乙方的俞*签订借款合同一份，约定借款金额为26万元，借款期限自2012年11月8日起至2013年1月8日止，实际借款时间及金额以甲方实际出借为准，该借款甲方直接付给俞*，视为乙方收到；如乙方未能按期还款，自逾期之日起，乙方按银行同期贷款利率的四倍向甲方支付利息并按人民币2万元／天向甲方支付违约金。银**司作为担保人在借款合同上盖章。

2013年6月26日，作为出借人的程**与作为担保人的银**司签订补充协议一份，其中约定：“根据2012年9月19日、2012年11月6日、2012年11月7日、2012年11月8日甲、乙双方所签《借款合同》，截止2013年6月10日，乙方仍有451.4万元本金未归还，此借款由银**司连带责任担保。经出借人（程**）与担保人（银**司）协商一致，达成如下条款：1、担保人向出借人归还人民币150万元（含银行承兑汇票）；2、付款方式，100万元现金支付，50万元（爬山虎）酒款抵付。”银**司在担保人处盖章、张*签字。

另查明：对上列借款（合计为1251.4万元），俞*在2012年9月19日前已归还本金600万元，于2012年10月25日归还本金200万元。补充协议签订后，银**司支付了50万元（以酒款抵付）。

再查明：2011年12月29日，银**司的法定代表人由章静变更为张*，股东由章**、巢**、章静变更为俞*、张*、陈*；2012年10月9日，法定代表人由张*变更为俞*；2013年2月6日，法定代表人由俞*变更为陈*，股东由俞*、张*变更为张*、陈*。

苏**司与晶**司的法定代表人均为邵**；程**与俞*发生借款关系时为晶**司职员。苏**司向银**司汇款、接收银**司汇款均是应程**的要求办理，苏**司与银**司、俞*之间无借款、买卖等任何经济关系。

一审法院认为

原审法院认为：程**与俞*签订借款合同，银**司、永**司为俞*的借款提供担保的行为，均系双方真实意思表示，合法有效，双方均应按约履行。对于2012年9月19日的400万元借款，永**司、银**司均辩称程**未实际履行出借义务，但结合程**提交的1000万元的汇款记录（苏**司受托于程**办理）及俞*在借款合同背面备注的“原借款凭证收回”及补充协议载明的未还本金数额，原审法院认定程**已履行了400万元的出借义务。对51.4万元的借款，因程**未提交付款凭证，银**司亦对借款事实予以否认，但原审法院结合补充协议的约定，亦认为程**已履行了51.4万元的出借义务。对银**司、永**司辩称担保无效的理由，我国公司法第十六条第二款虽规定“公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议”，但该规定属于管理性规范，作为交易相对人的程**没有义务查明公司内部决策程序和过程，故银**司、永**司的担保行为有效，银**司、永**司应承担担保责任。对张*辩称其非本案适格被告的理由，因补充协议明确担保人为银**司，张*在补充协议上签字仅是代表银**司，不能就此认定张*为俞*的借款承担担保责任，故张*不应承担还款责任。对程**要求张*归还借款的诉请，原审法院不予支持。因程**与银**司签订的补充协议并未变更原借款合同内容，故对永**司辩称因程**与银**司签订了补充协议而免除了永**司担保责任的理由，原审法院不予采信。对银**司已归还的50万元，原审法院结合借款的先后顺序，认定归还的是2012年9月19日的借款。对程**主张的利息，原审法院结合借款期限、金额，按同期银行贷款利率的四倍予以认定（详见利息计算表）。对程**主张的律师费，其并未提交证据证明律师费确已发生，故对该诉请，原审法院不予支持。

综上，银**司应向程**归还借款401.4万元及相应利息，永**司对其中的350万元及利息承担共同还款责任。银**司、永**司向程**承担保证责任后，有权向债务人俞*追偿。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第十九条、第二十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、银**司向程**偿还借款401.4万元，并承担利息729260元及以401.4万元为本金，从2013年6月26日起至实际付清之日止按中**银行同期同档贷款利率四倍计算的利息；二、永**司在上述第一项债务范围内，向程**归还借款350万元、承担利息729260元及以350万元为本金，从2013年6月26日起至实际付清之日止按中**银行同期同档贷款利率四倍计算的利息；上列一、二项，均于判决生效之日起十五日内履行完毕；三、驳回程**的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费42912元、财产保全费5000元，合计47912元，由银**司、永**司共同负担41683元，由银**司负担6229元。

上诉人诉称

宣判后，银**司不服，向本院提起上诉称：一、程**举证的苏**司向银**司汇款500万元、苏**司向曹**汇款500万元及银**司向苏**司汇款400万元的证据，只能反映苏**司与银**司及曹**之间款项往来的事实，不能证明系程**与俞**存在借贷关系。俞*当时是银**司大股东并负责银**司的所有事务，俞*当时在做承兑生意，曹**是俞*当时做承兑生意时的办事人员，苏**司对此也是知情的，因此，上述证据只能得出是苏**司与俞**的借贷关系。二、关于451.4万元欠款是如何构成的，程**自认俞*分别于2012年9月19日及10月25日各归还了200万元，但未能就此举证证明，程**在庭审中对于如此大额的还款也表述记不清是如何归还，显然也与常理不符。因此，银**司认为程**是为拼凑补充协议上的451.4万元的数字而编造出来的。三、对于2012年11月7日、8日的两份借款合同，程**陈述是现金出借，但未提供资金来源的证据。四、案涉四份借款合同上所加盖的银**司的公章均是银**司在2012年11月15日后所刻制的新章，该公章显然应是后期俞*利用职务便利补盖的，银**司对提供担保并不清楚。程**也应要求俞*向其提供股东会决议，但程**没有提出，其没有尽到合理的注意义务，因此，银**司提供的担保因违反公司法第十六条第二款的规定而无效。四、俞*系借款人，只有其本人到庭参加诉讼，才能将案涉借款还款的事实查清，一审法院未追加俞*为被告参加诉讼，导致案件事实未查清就做出判决，难以令人信服。综上，请求二审法院撤销原判，依法改判驳回程**对银**司的诉讼请求。

被上诉人辩称

被上诉人程**答辩称：一、根据程**提供的证据，可以表明程**共向俞*出借1251.4万元，俞*归还了800万元，尚欠451.4万元本金未归还，2013年6月26日银**司与张*也在补充协议中对此进行了确认。案涉两笔200万元的还款是程**的自认，银**司如果不认可，应由银**司承担证明责任，而不应由程**承担证明责任。二、银**司所提出的公司法第十六条第二款的规定，应系公司内部管理性规定，不能对抗本案善意借款人，不能作为认定合同效力的依据。三、案涉四份借款合同均是在2012年12月26日由俞*将原借款凭证收回时重新出具的，加盖了银**司的新章恰好能印证程**关于俞*收回借款凭证后重新签订案涉四份借款合同的陈述。四、程**提交的中**银行客户回单显示其账户中余额为300余万元，该证据能够证明程**有出借款项的能力，其完全有能力出借2012年11月7日、8日的借款合同所对应的资金。五、本案中的担保人提供的担保方式均为连带责任保证，根据相关法律规定，程**在本案中起诉保证人符合法律规定，原审法院未追加借款人俞*为共同被告符合法律规定。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。

原审被告张*答辩称：认可银**司的上诉意见。

原审被告永**司未答辩。

本院查明

二审中，就程**述称俞*归还的两笔200万元，程**向本院提交了其账号为10×××19的中**银行存折及该账户2012年9月17日至10月22日的交易明细单，证明其自认的两笔200万元确实已经收到。程**并述称，一审时对于两笔款项的归还时间表述有误，根据交易明细反映，一审述称2012年9月19日归还200万元的实际归还时间应为2012年9月17日，一审述称2012年10月25日归还200万元的实际归还时间应为2012年10月22日。经质证，银**司、张*对该组证据的真实性不持异议，但认为与本案没有关联性，交易明细反映的进账时间与程**一审时述称的还款时间不一致，且该交易也不能反映此两笔200万元是由俞*归还。

本院经审理查明，原审法院查明的事实属实，本院依法予以确认。

本院认为

本院认为：依程**所提交的借款合同及苏**司所出具的说明可以认定案涉借款合同的主体系程**与俞*。银**司认为案涉借款系发生在苏**司与俞*之间的上诉意见，缺乏依据，本院不予采信。关于俞*欠付款项的金额，有借款合同、付款、收款记录等证据证明，且在2013年6月26日补充协议中，银**司、张*亦对尚欠程**451.4万元进行了确认，因此，对于银**司认为程**的举证不足以证明俞*实际欠付本金451.4万元的上诉理由，本院不予采信。对于2012年11月7日、8日的两份借款合同所约定款项是否实际出借的问题，本院认为，程**举证的中**银行客户回单能够表明其在当时有资金出借的能力，补充协议中银**司、张*所确认的欠款451.4万元与程**举证的四份借款合同所对应的款项结算金额能够相互印证，原审法院据此认定程**已经履行了2012年11月7日、8日两份借款合同所约定的款项出借义务，并无不当，本院予以确认。我国《公司法》关于公司为公司股东或者实际控制人提供担保须经股东会或者股东大会决议的规定，属公司内部的管理性强制性规范，对于该规范的违反不影响公司对外担保的效力，故对于银**司提出的担保无效的上诉请求，本院不予支持。根据法律规定，连带共同保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求任何一个保证人承担全部保证责任。原审法院据此未追加借款人作为被告，程序并无不当。综上，银**司的上诉请求缺乏事实及法律依据，本院不予支持。原审法院查明事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判决。

二审案件受理费42912元，由上**富公司负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年九月十五日