丁**与昆山精**限公司劳动合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人丁**因与被上诉人**有限公司（以下简称精茂公司）劳动合同纠纷一案，不服江苏省昆山市人民法院（2015）昆民初字第1942号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

一审法院查明

原审法院审理查明：丁**于2004年5月6日进入精**司工作，双方签订了劳动合同。丁**为精**司副总经理。丁**认为其上班至2014年12月13日，之后处理遣散事宜，没有打卡。精**司认为丁**2014年11月下旬自己不来上班，在注册自己的公司。2014年11月21日丁**自己注册成立了公司（经营范围与精**司相近），法定代表人为丁**。精**司支付丁**2014年11月份工资。

2015年1月15日精**司作出公告，认为丁**在未与精**司解除劳动合同时，违反劳动合同法第三十九条（四）：劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响。即日起精**司与丁**立即解除劳动合同。嗣后，丁**向昆山市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求精**司支付违法解除劳动合同赔偿金251328元、2014年12月工资至2015年1月工资17136元。该委于2015年4月20日作出裁决：驳回丁**的仲裁请求。仲裁裁决为非终局裁决，丁**不服仲裁裁决，向法院提起诉讼。

以上事实由工商登记信息、银行对帐*细单、解除公告、仲裁裁决书及当事人陈述等证据所证实。

原审原告丁**的诉讼请求为要求精**司支付违法解除劳动合同的赔偿金251328元、2014年12月至2015年1月工资17136元。

一审法院认为

原审法院认为，丁**进入精**司工作，依法建立了劳动关系。在劳动合同期间，丁**认为因精**司转型需要通知全体员工（遣散或裁员），要求与员工解除劳动合同。丁**申请两证人出庭作证（证人一在丁**设立的公司工作，证人二在另一副总经理在外设立的公司工作）证人一陈述，精**司裁员，要么上班拿底薪休息，要么自己离职，丁**与证人协商解决了与精**司的劳动关系；证人二陈述，精**司裁员，与丁**协商，丁**上班至2014年12月15日左右，不上班原因被开除了，2015年1月15日张贴公告。精**司对两证人的陈述均不认可，证人均在丁**及另一副总经理设立的公司工作，证人表述精**司公司裁员是不客观的，精**司没有裁员，也没有遣散员工，当时员工都准备去丁**及另一副总经理设立的公司工作，员工处于怠工状态，导致精**司无法经营。丁**仅申请证人出庭，证据单一，又无其他证据予以印证，原审法院对证人出庭的陈述不予认定，丁**认为的为精**司遣散员工或精**司裁员之主张，原审法院不予认定。

丁**认为2014年11月中旬丁**已同意与精**司解除劳动合同，上班至2014年12月中旬，后处理遣散事宜。精**司则认为丁**2014年11月下旬自己不来上班，在注册自己的公司。丁**曾与精**司协商解除劳动合同事宜，但双方没有签订有关解除劳动合同协议，即双方还没有协商一致，只能说明双方当初协商过解除事宜，且是在精**司不知情的情况下协商（丁**设立公司），当精**司发现了丁**在外另设立了公司，精**司即不再同意与丁**协商解除劳动合同，应当认定丁**与精**司没有解除劳动合同。

在劳动合同未解除前，丁**依法应当履行劳动义务（上班），丁**认为上班至2014年12月中旬，认为之后其在处理精茂公司遣散员工事宜，并申请两证人出庭作证，证人陈述丁**上班至2014年12月15日左右（遣散事宜），而陈述不上班原因为丁**被开除，又陈述丁**开除时间在2015年1月15日，证人陈述前后不一致（理由同上），即证人不能证明丁**之主张，而丁**认为双方已协商解除了劳动合同（权利义务终止），又处理精茂公司的遣散员工事宜，也不符合情理，对丁**认为的解除劳动合同之后处理精茂公司遣散事宜之事实不予认定，即丁**认为上班至2014年12月中旬没有证据予以证明。

期间，丁**于2014年11月21日注册设立了公司，丁**应当对自己设立的公司进行前期的筹备工作，即厂房、设备、业务联系、员工招聘、开张营业等工作。同时，丁**也认为2014年11月中旬丁**已同意与精**司解除劳动合同，在时间上基本一致，应当认定丁**已无心从事精**司的工作，也有解除劳动合同之意，应当认定丁**2014年11月中旬后没有再上班。丁**在精**司处工作期间，从事自己设立的公司活动，即丁**同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成精**司的工作任务造成严重影响（法定解除劳动合同情形），精**司依据劳动合同法规定的解除情形，对丁**作出解除劳动合同决定，符合法律规定，故丁**要求精**司支付违法解除劳动合同的赔偿金的理由不成立，原审法院不予支持。

根据上述认定，丁**没有提供劳动，精**司可以不支付丁**的工资，故丁**要求精**司支付2014年12月至2015年1月工资，没有事实和法律依据，原审法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第（四）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最**法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：驳回丁**的诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由丁**负担。

上诉人诉称

判决后，原审原告丁**不服原审法院民事判决，上诉称：1、原审法院推定其11月中旬不来上班不合常理，而且精**司也发放了整月工资，不可能对精**司的工作任务造成严重影响；2、双方在2014年11月中旬达成解除合同的一致意见，后为帮助该公司才处理员工遣散事宜；3、精**司应当举证证明其同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成该公司的工作任务造成严重影响承担举证责任，故请求撤销原判，依法改判或发回重审。

被上诉人精茂公司对原审判决无异议。

本院查明

二审查明的事实与原审查明的事实一致。

本院认为

本院认为，本案的争议焦点为精**司解除与丁**的劳动关系理由是否正当。丁**主张2014年11月中旬其已与精**司协商一致解除了劳动合同，精**司则主张丁**2014年11月下旬自己不来上班，在注册自己的公司。丁**虽与精**司协商过解除劳动合同事宜，但双方未签订有关解除劳动合同的协议，双方未就解除劳动合同达成一致意见，原审法院认定丁**与精**司2014年11月尚未解除劳动合同并无不当。在劳动合同未解除的情况下，丁**依法应当履行劳动义务，丁**认为其因帮助精**司处理遣散事宜故上班至2014年12月中旬，但其提供的证人证言前后陈述不一致，且其本人所述的在双方已协商解除劳动合同后又处理精**司遣散员工事宜亦不合情理，故对丁**认为其上班至2014年12月中旬的主张本院不予采信。丁**于2014年11月21日注册设立了公司，其应对自己设立的公司进行前期的筹备工作，该时间与其认为的2014年11月中旬与精**司协商一致解除劳动合同的时间基本一致，原审法院据此认定2014年11月中旬后没有再上班并无不当。丁**在精**司工作期间，从事自己设立公司的活动，即其同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成精**司的工作任务造成严重影响，精**司对丁**作出解除劳动合同决定，符合劳动合同法的相关规定，丁**要求精**司支付违法解除劳动合同赔偿金的理由不成立，本院不予支持。上诉人丁**的上诉请求依据不足，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，所作判决并无不当，应予维持，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10元，由上诉人丁**负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年八月二十一日