王**与高*、闫**等提供劳务者受害责任纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人王**因提供劳务者受害责任纠纷一案，不服江苏省新沂市人民法院（2014）新马民初字第01044号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年12月23日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

一审原告诉称

原审原告王**诉称：2013年12月初，原告在被告闫**、葛**的工地上从事泥瓦匠工作，因被告闫**、葛**没有采取相应的安全保障措施，致使原告受伤，原告受伤后住院治疗。原告受伤后，被告仅支付医药费，其余部分没有赔偿。被告闫**、葛**没有承包资质，违法承包工程，有重大过错，被告高*在明知闫**、葛**没有建筑资格的情况下，将小区工程承包给闫**、葛**，对王**的受伤存在重大过错，应负连带赔偿责任，王**在本案中没有重大过失或者故意，不承担责任。此次事故给原告造成的损失有：误工费45900元、护理费360000元、营养费3780元、住院伙食补助费1980元、残疾赔偿金281210.40元、残疾用具费轮椅10500元、鉴定费3000元、精神抚慰金50000元、交通费2000元、二次手术费7000元、二次手术产生的误工费2700元、护理费750元、营养费300元、住院伙食补助费300元，上述损失共计769420.40元，应由被告进行赔偿并承担本案的诉讼费用。

一审被告辩称

原审被告高*辩称：一、2014年3月22日，被告高*就涉案农村两层楼房建造工程和被告葛**签订承包合同，合同明确约定承包方式为清包工，高*负责采购建筑所需材料，葛**负责组织施工，建筑所需的机械设备、模具及施工工具由葛**自行解决，费用由葛**承担，如出现安全事故由葛**承担全部责任，高*不承担任何费用。农村低层住宅建房行为应视为承揽行为，定作人不承担责任。原告王**是被告葛**雇佣，具体劳务工作由葛**组织实施，劳务工资由葛**支付，原告损失不应由高*负担；二、从过错看，被告高*也不应承担赔偿责任。首先提供的建筑材料没有问题，其次高*选择由葛**承揽农村低层楼房建造没有错过。三、原告的各项诉讼请求中，误工费应按照农村居民人均纯收入40.98元每天计算，而不是按照5400元每月计算，直至评残前一天共计255天而不是8.5个月；护理费不应当按照20年计算只应当按照5年计算，营养费不应计算189天，应按照司法鉴定书上90天计算，残疾用具器具轮椅不具有必要性和合理性；精神抚慰金5万元主张过高，交通费由法庭酌定，二次受伤费等应在实际发生后另行主张。据此，请求法庭驳回原告诉讼请求。

原审被告葛*锦辩称：被告葛*锦系农民，2014年上半年受高*的邀请为其建房，结构为两层半，在此期间原告经人介绍说要干几天活，讲好要170元每天，干一天算一天的钱。请假有事没有钱。2014年7月5日，原告在干活中精力不集中导致该起事故的发生，没有尽到最基本的安全意识义务。原告因为视力问题才导致此次事故的发生。事故发生后被告葛*锦积极为原告筹款，共花费治疗费用21万元，现已无力归还。此次事故的发生是由原告造成的，应由原告进行负担。

原审被告闫**辩称：被告闫**只是给被告葛**帮忙的，原告起诉被告闫**没有依据。

一审法院查明

原审法院查明：2014年3月22日，高*作为发包方，葛**作为承包方，签订工程承包合同。约定高*将位于新沂市新店镇新店村东一组、东二组原新店村后面的地块承包给葛**盖房。该工程结构为砖混，主体二层、局部三层，工程建筑面积为每户156平方米，共四排二十户。承包方式为清包工，高*负责采购建筑所需材料，葛**负责组织施工，建筑所需机械设备、模具及施工工具由葛**自行解决，费用由葛**负担。工程款总价按照每平方米166元计算。工期暂定为6个月。如出现安全事故由葛**承担全部责任，高*不承担责任。原告在该工地上从事建筑工作。2014年7月5日事故发生时，工程需要的建筑用砖从吊车吊到二楼里面，原告用独轮车将砖推到二层顶部的阳台上，原告将砖拾到架子上，这些砖是用来做檐子所用。原告站在二层顶部，二层以上系隔热层。原告站在推车中间，弯腰拾砖，因为独轮车歪斜，人失去平衡，人和车都掉了下去，导致原告受伤。事故发生时未采取相应的防护措施。原告受伤后，于当日被送往新**民医院住院治疗99天，其伤情经诊断为胸腰椎骨折伴截瘫。2015年3月16日，受新沂市人民法院委托，江苏省**人民医院司法鉴定所对原告伤残等级、休息、护理依赖、营养期限、后续治疗费等进行鉴定，并于2015年3月18日出具的鉴定意见为：截瘫构成贰级伤残，脾切除构成捌级伤残、膈肌修补构成十级伤残，余伤不足以评残。休息期伤起至评残之日前一日止，贰级伤残需大部分护理依赖，营养期90日，取内固定费用以柒仟元为妥。另查明：原告系农村居民，从事建筑行业多年。

一审法院认为

原审法院认为：本案属于提供劳务者受害责任纠纷。关于原告为谁提供劳务的问题，根据高*作为发包方、葛**作为承包方签订的建房协议，工程款由葛**和高*进行结算，设备由葛**进行提供，同时结合原、被告提供的证人证言等证据，可以认定原告王**为被告葛**提供劳务的事实，双方形成提供劳务关系。对原告主张的和闫士平之间存在劳务关系的意见，因原告提供的证据不足以证明当事人的主张，对该意见，本院不予采纳。

《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到伤害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”被告葛**作为在劳务关系中作为劳务活动的组织者、指挥者、监督者和风险的防控者，对提供劳务一方的活动应负有安全注意和劳动保护的义务，对提供劳务者的职业活动提供必要的保障是接受劳务者的责任。但在本案中，被告葛**作为接受劳务一方应负有安全保护劳动保护的职责，但被告葛**在组织、指挥、实施建房过程中，缺乏必要的安全设备及进行安全教育致使原告王**在建房过程中受伤，依法应当承担本次事故的主要责任。原告王**作为成年人，且从事建筑行业多年，在建房施工过程中应当意识到存在的危险并采取防护措施，但其未尽到安全注意义务致使其受伤，应负本次事故的次要责任。综合原、被告的过错，被告葛**对原告王**的损失承担65%的责任，原告王**自行承担35%的责任。

关于原告王**以被告高*将工程承包给没有资质的被告葛**，存在选任不当为由要求被告高*承担连带责任的请求，根据庭审中查明的事实，被告高*与被告葛**之间存在承揽合同关系，而被告高*、葛**分别为该承揽合同的定做人和承揽人。《最**法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定“承揽人在完成工作的过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的定做人不承担赔偿责任。但定做人对定做，指示，选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。关于农村农民低层住宅是否需要资质的问题，《中华人民共和国建筑法》第八十三条第三款规定：“农民自建低层住宅的建筑活动，不适用本法。”《建筑工程安全生产管理条例》第六十九条规定“农民自建低层住宅的安全生产管理，不适用本条例。”可见，农民自建低层住宅是否需要建筑资质法律并没有强制性规定，在本案中，被告高*选任被告葛**作为承揽人，建房上并无选任上的过失，也没有指使被告葛**违规作业，因此，被告高*在本案中并没有过失，故对原告王**要求被告高*承担连带责任的诉请，无法律依据，法院不予采纳。但被告高*是本案的受益人，应对在对此次事故中受伤的原告王**给予一定的补偿，因此，法院认定酌情补偿5000元为宜。

原告的各项主张中，原告主张按照180元每天计算，被告认可工钱为170元每天，故按照170元每天计算。同时，受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。由于事故发生在2014年7月5日，定残日为2015年3月18日，故误工期限计算为255天，误工费认定为43350元。关于原告主张的护理费，因原告伤情截瘫构成贰级伤残，脾切除构成捌级伤残、膈肌修补构成十级伤残，故原告主张的护理费可按照50元每天计算，护理费用为343100元（50元／天×365天×20年×0.94）。原告主张的营养费过高，结合鉴定意见，营养费计算为1080元（12元／天×90天），原告主张的住院伙食补助费过高，本院认定为1782元（18元／天×99天），原告主张的残疾赔偿金281210.40元，本院予以支持。原告主张的残疾用具费，结合原告伤残且将来需要长期使用轮椅的实际情况，对原告主张的残疾用具费10500元，本院予以支持。原告主张的鉴定费3000元，由相应的票据为证，本院予以支持，原告主张的精神抚慰金50000元过高，结合原告的伤情，本院认定为40000元。原告主张的交通费2000元过高，本院酌定为1000元。原告主张的二次手术费7000元，结合鉴定机构出具的鉴定意见，本院予以支持。对原告主张的二次手术后产生的误工费、护理费、营养费、住院伙食补助费，结合鉴定机构的鉴定意见，本院不予支持。对原告因此次事故在新**民医院住院治疗产生的医疗费及被告辩称的垫付医药费的情况，因原告在本次诉讼中未主张医疗费，因此医疗费在本案中不作处理。

原告主张的各项损失，经本院确认为：误工费43350元、护理费343100元、营养费1080元、住院伙食补助费1782元、残疾赔偿金281210.40元、残疾用具费10500元、鉴定费3000元、精神抚慰金40000元、交通费1000元、二次手术费7000元，上述费用共计732022.4元，由被告葛**赔偿475814.56元（732022.4元×65%）。遂依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条，《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第二十五条、第二十六条、第三十五条，《最**法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条，《最**法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告葛**于本判决生效之日起十日内赔偿原告王**475814.56元；二、被告高*于本判决生效之日起十日内补偿原告王**5000元；三、驳回原告王**的其他诉讼请求。

上诉人诉称

上诉人王**不服上述民事判决向本院提起上诉称：首先，本案建筑施工工程规模巨大，共计四排20户，每户大约250平方米，共计5000平方左右，且所有建筑均是三层。该施工工程属于新农村建设工程，完全不同于农民个人自建两层以下的房屋。根据《中华人民共和国建筑法》、《村庄和集镇规划建设管理条例》的相关法律、法规规定，该发、承包工程应该受我国《中华人民共和国建筑法》调整，不应被认定为承揽合同关系。被上诉人高*对新店镇20户的房屋建设工程施工工程，应该发包给具有相应建筑资质的施工方，但被上诉人高*却违法将该工程发包给没有任何资质的被上诉人葛**、闫**，其在选择施工方时存在重大过错，根据最高院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》，被上诉人高*应和被上诉人葛**、闫**共同对上诉人承担连带赔偿责任。其次，上诉人受伤，完全是被上诉人葛**、闫**没有施工资质，在施工过程中未提供任何安全防范措施所导致。本案中上诉人与被上诉人葛**、闫**之间是雇佣关系，根据《最**法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》相关规定，雇主应承担赔偿责任，上诉人亦不存在故意或重大过失，不能减轻雇主的赔偿责任。一审判决上诉人承担35%的责任没有法律依据。综上，请求二审法院撤销原审判决，依法改判支持上诉人的诉讼请求。

被上诉人辩称

被上诉人葛*锦辩称：上诉人过错是自己造成的，而且被上诉人葛*锦已经付款21万余元，葛*锦本人也没有建筑资质，只是一个普通农民，不应承担赔偿责任；

被上诉人闫士平辩称：闫士平是给葛**帮忙的，在本案中，不应承担责任。

被上诉人高*辩称：1、依据建筑法第八十三条规定，农民自建低层住宅的安全生产管理不适用本法。加强村镇建设工程质量安全管理的若干意见和村镇建筑工匠从业资格管理办法规定的含义相同，低层建筑高度小于等于10米的建筑，可以由农村工匠施工，不需要建筑资质，本案中涉案工程系两层住宅，高度没有超过10米，属于法律规定的低层住宅，承建该低层住宅的施工人不需要施工资质。高*将该工程发包给具有施工经验的葛**，而并不违反法律规定，高*并无选任过错，不应承担赔偿责任。2、作为承揽法律关系的核心，是承揽人交付工作成果。承揽人具有承揽工作的劳动工具及相应的专业技术就可以胜任承揽工作。本案中高*只是支付对价，接受葛**的工作成果，具体工作由葛**以其自有的工具和雇用的人员独立完成，符合承揽关系的全部要件，一审法院认定高*与葛**之间系承揽法律关系符合法律规定。综上，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。

本院认为

本案争议焦点：1、被上诉人高*应否与被上诉人葛**、闫**承担连带赔偿责任；2、上诉人应否自行承担35%的责任。

二审查明的事实与原审查明的事实一致。

本院认为，一、关于被上诉人高*应否与被上诉人葛**、闫**承担连带赔偿责任的问题。涉案建筑工程主体二层、另加隔热层，工程建筑面积为每户156平方米，共四排二十户，建筑总面积计算为3120平方米；工程款总价按照每平方米166元，计算为517920元。根据**设部《关于加强村镇建设工程质量安全管理的若干意见》，对于建制镇、集镇规划区内的所有公共建筑工程、居民自建两层（不含两层）以上、以及其它建设工程投资额在30万元以上或者建筑面积在300平方米以上的所有村镇建设工程、村庄建设规划范围内的学校、幼儿园、卫生院等公共建筑（以下称限额以上工程），应严格按照国家有关法律、法规和工程建设强制性标准实施监督管理。涉案建筑规模、面积、造价均较大，与农民自建低层住宅有本质的差别，一审法院依据《中华人民共和国建筑法》第八十三条、《建筑工程安全生产管理条例》第六十九条规定，认定涉案建筑系农民自建低层住宅而不适用建筑法调整系认定事实错误，适用法律不当。被上诉人高*作为涉案建筑即新店镇20户的房屋建设的发包方，应该将该工程发包给具有相应建筑资质的施工方。本案中承包涉案工程的被上诉人葛**等没有施工资质。根据《最**法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款：“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”被上诉人高*应与被上诉人葛**共同对上诉人承担连带赔偿责任，上诉人该上诉请求本院依法予以支持。上诉人提交的证据不足以证明被上诉人闫**系承包人，上诉人主张也应与被上诉人葛**共同承担赔偿责任缺乏事实依据，本院不予采信。二、关于上诉人应否自行承担35%的责任问题。《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条规定，被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。上诉人王**作为成年人，从事建筑行业多年，在建房施工过程中应当意识到存在的危险并采取防护措施，但其未尽到安全注意义务致使其受伤。一审法院认定王**应负本次事故的次要责任并自行承担其损失的35%并无不当。上诉人该上诉理由，本院不予采信。

综上，一审判决认定事实不清，适用法律不当，依法应予改判。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

一、撤销新沂市人民法院（2014）新马民初字第01044号民事判决。

二、葛**与高翔连带赔偿王**各项损失合计475814.56元，于本判决生效之日起十日内付清。

三、驳回王**的其他诉讼请求。

如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费4348元，由葛**负担；二审案件受理费4348元，由高*负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一六年三月十日