上诉人南京**学院与被上诉人南京恒厦**建设有限公司、南京金**有限公司建设工程施工合同纠纷一案的民事判决书
审理经过
上诉人南京**学院（以下简称中天学院）因与被上诉人南京恒厦**建设有限公司（下称恒**司）、南京金**有限公司（下称金**司）建设工程施工合同纠纷一案，不服南京市溧水区人民法院（2015）溧民初字第1893号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年12月25日立案受理后，依法组成合议庭于2016年2月18日公开开庭进行了审理。上诉人中天学院的委托代理人李*、李**，被上诉人恒**司的委托代理人姜**、胡**到庭参加诉讼，被上诉人金**司经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加审理，本院依法缺席审判。本案现已审理终结。
一审原告诉称
恒**司原审诉称：二被告在南京市溧水区洪蓝镇蒲塘村联合建设中天学院新校区时，金**司与恒**司签订了合同，约定由恒**司对新建校区场地的“三通一平”工程施工；恒**司进场时，金**司预付1.2万元，工程量达到20万元时，即结即付等。合同签订后，恒**司组织人员进行施工。事后，经金**司确认，恒**司已完成工程量的工程款为1699411.7元。之后，因二被告无资金投入等原因，联合新建学校计划无法实施，二被告解除了联合建设协议，退出拟新建校区场地，但对本案所涉债务未进行清理。故要求继续履行上述合同；二被告给付上述工程款并支付利息；就上述工程款对工程折价或拍卖的价款享有优先受偿权。
被上诉人辩称
金**司原审未答辩。
中**院原审辩称：恒**司无施工资质，上述施工合同无效。上述工程并未通过验收。**公司出具的工程款确认书无效，不能作为结算依据。中**院不应承担责任。
原审法院经审理查明，恒**司于1994年12月22日设立，经营范围包含土石方工程施工。
2008年10月15日，恒**司与被告金**司签订合同，约定：恒**司为金**司在南京市溧水区洪蓝镇蒲塘村的中**院新校区“三通一平”工程进行施工；工程面积约350亩，施工内容为平整土方；工程量由工地负责人签单结算；进场时，甲方预付工程款1.2万元，以后工程量到20万元时，即结即付等。
本案审理中，恒**司提交了部分工程量签证：
1、在西南方向（省道）有一大塘，要求用推土机推土填掉，在2009年12月底开始施工，直到填平，土方量为35600立方米；在路东向北延伸出挖土1275立方米；赵**于2010年1月28日签字。
2、南面修路铺毛石：长254米、宽6米、厚0.5米；另外石方填两个小塘，挖土方分别为86.4立方米、302.5立方米，填毛石分别为86.4立方米、302.5立方米；赵**于2008年12月4日签字。
3、西面修路铺毛石，长度220米、宽6米、厚度0.5米；因筑路时车陷，重新铺毛石，挖土方179.4立方米，铺毛石179.4立方米；赵**于2008年12月24日签字。
4、清理排水沟底、做垫层，排下水管发生工程量：排水沟土方44.23立方米、砼垫层4.42立方米、下水管Φ900总长17米；大门内侧排水沟：排水沟土方9立方米、砼垫层1.8立方米、排水管Φ400总长11.7米、回填土7.87立方米；赵**于2009年8月24日签字。
5、修路时挖原堆积河泥405立方米、挖除河泥处运土回填并压实405立方米、荷塘边挖土并压实65.6立方米、挖土墩442.425立方米、机械破风化岩石5320元、挖机清渣919.45立方米、挖东面路中土包415立方米、挖塘埂68.4立方米、挖机清、挖路面、路面压实机械台班11200元、挖机进出场费一次1000元；赵立功于2009年6月22日签字。
6、根据甲方要求，在毛石挡土墙上增加砖砌挡土墙，工程量如下：南边墙16.8立方米、南至东墙转弯4.56立方米、东边墙24.27立方米、电线杆处7.1立方米、北边墙29.6立方米、西边墙27.94立方米、西至南墙斜边3.52立方米、南边挡土墙8.88立方米、南边涵洞长计12.5米、桥下砖砌挡土墙8.7立方米；北边涵洞10米（基础毛扩垫石7立方米、基础C15砼垫层6立方米）、西面增加土方248.2立方米、砖砌中心塘水池1.75立方米、Φ50PV穿线管28米、北面涵洞进水斜口砖砌墙1.65立方米、毛石台阶2.88立方米、台阶双侧面粉水泥砂浆9.1平方米、毛石修路913.6立方米、开始施工时清标甲方认可1.2万元、所有砖墙粉水泥砂浆；赵立功签名。
7、挖土机台班73小时10分，每小时300元；赵立功签名。
8、推土机台班54小时30分，每小时230元；赵立功于2009年6月24日签名。
9、7月30日挖沟5小时、7月31日理水8小时、8月20日挖路两边沟和清排水沟8小时、8月21日平整门前塘泥5.5小时；赵立功于2009年8月24日签字。
10、挡土墙表面用50厚C20砼找平，共7.31立方米、石柱柱身粉1：2水泥砂浆2＊3.14＊3.7平方米、石柱顶粉水泥砂浆3.14平方米；赵**于2008年12月25日签名。
11、浆砌毛石基础477.3立方米、1-1剖面浆砌毛石登台20.35立方米、挡土墙身64.38立方米、2-2剖面西面墙登台3.3立方米、西面墙正墙3.75立方米、3-3剖面大路北外挡土墙基础8.4立方米、大路北外挡土墙墙身14.4立方米、4-4剖面大路南边挡土墙基础20.7立方米、大路南边外挡土墙登台13.8立方米、大路南边外挡土墙墙身25.875立方米、5-5剖面北面墙基础46.5立方米、、北面墙登台25.96立方米、北面墙正墙22.13立方米、东面墙基础73.6立方米、东面墙登台19.2立方米、东面墙墙身5.6立方米；王**、朱**于2009年1月7日签字。
除上述清单外，恒**司还提交了赵**、王**签字确认的其他清单。
原审审理中，恒**司提交了金**司于2009年8月14日编制的工程预算书，其中：毛石挡土墙工程造价为617097.95元、推土填塘工程造价为368205.58元、西面道路工程造价126848.38元、南面道路工程造价为163244.08元、零星工程造价为20822.98元、修路及挖土修路、挖土工程造价为70116.59元、砖砌挡土墙造价333076.26元，以上合计1699411.82元。
原审审理中，恒**司提交了2015年4月4日的工程决算书，其中：毛石挡土墙造价为618021.48元、推土及填塘工程造价为367198.87元、西面道路工程造价为126825.94元、南面道路工程造价为163464.08元、零星工程造价为20912.2元、修路及挖土修路、挖土工程造价为66971.48元、砖砌挡土墙造价为333614.79元，以上合计1697008.84元。
2014年8月16日，金**司向恒**司出具说明，内容：根据2008年10月15日金**司与恒**司签订的合同，经对中天学院新校区三通一平工程量、价款进行核对，确认工程款为1699411.7元。
本案原审审理中，恒**司提交了一份协议，内容：2006年10月12日，中**院与金**司签订“联合建设新校区协议书”；中**院出具授权委托书，提供相关手续，以便金**司开展新校区建设工作；金**司负责新校区的建设工作；建设中的重大方案应事先通报中**院等。
恒**司还提交了一份函，内容：2007年4月29日，中**院要求确定新校址在溧水××洪蓝镇，江苏省教育厅同意变更办学地址。
恒**司提交了一份授权委托书，内容：经中天学院校董事会研究，根据中天学院与金**司签订的《联合建设新校区协议》和《联合办学协议》的精神，授权委托金**司法定代表人于强负责新区的建设工作；包括以金**司为征租土地的主体、编制新校区建设规划和具体实施方案，选址并具体落实设计、勘探、施工、供应等工作，办理新校区立项、建设、报建等各项报批审核手续，根据新校区建设的规模和需要，聘请专业人员等。对该委托书，中天学院认为：被告曾出具过委托书给金**司，当初是给金**司用于南京市六合区新校区选址建设，后在六合区选址建设新校区工作并未实施；恒**司提交的委托书与中天学院现保存的委托书文字内容、加盖的公章不一致。
2008年1月3日，溧水县发改局下发溧发投（2008）001号文件，内容：同意金**司新建“南京**学院”二期工程项目；项目建设用地在洪蓝镇××村；占地约120亩；主要兴建学生住宅楼，建筑面积28000平方米；总投资4500万元等。
2009年3月12日，金**司与中**院签订解除《联合建设新校区协议书》和《联合办学协议书》的协议，约定：至2008年12月1日，金**司欠中**院40万元，于2009年5月30日、8月30日前各付20万元；双方同意解除2006年10月12日的《联合办学协议书》；本协议签订并收到20万元的1个月后，中**院不再以溧水××区建筑实物影像或效果图对外进行招生或培训；于2009年6月15日起解除上述《联合建设新校区协议书》；为便于金**司办理立项手续，金**司可以继续使用中**院名义立项及开展工作，期限最迟至2009年9月30日；2009年9月30日前，金**司交还2006年10月12日中**院给金**司于强的授权委托书原件及江苏省教育厅批准中**院迁址溧水县文件原件，将“南京**学院筹建处”印章交还中**院；2009年6月15日前不得公开协议等。
本案原审审理中，恒**司称中天学院新校区工程大约在2010年1月28日左右就停止施工。
为了解该工地现状，原审法院曾到现场进行实地勘查，查明：该工程场地位于溧水××洪蓝镇蒲塘集镇后面，宁高公路东侧；现场已经过平整，约数平方公里，现长满茅草，四周有部分围墙；场内有数米宽的砂石路，有工棚性质的临时建筑物，无建筑物及在建工程等。
以上事实，由施工合同、预算书、决算书、解除《联合建设新校区协议书》和《联合办学协议书》的协议、双方陈述等证实。
原审法院认为，双方对解除《联合建设新校区协议书》和《联合办学协议书》的协议真实性无异议，该协议中对双方何时开始联合办学、何时解除协议、解除协议后的有关事宜均作了约定，以上内容证明中天学院曾同意与金**司联合办学并迁址到溧水××区，由金**司负责新校区建设。双方之间联合办学应认定为法人之间的联营。双方对联营期间形成债务的内部约定，对债权人不产生效力，应由联营各方承担连带责任。
关于工程造价，恒**司对上述工地进行了平整，修建了简易道路等。恒**司提交了相关的工程量签单，金**司的工程预算书与恒**司的工程决算书工程造价数大致相同，且金**司对恒**司工程决算书中的工程造价基本无异议。另外，双方现不能提交上述三通一平工程的图纸，工地现场已经过平整，现场原貌已无法恢复，且已经过数年，有关土方量已无法再复核，再对有关工程价款进行鉴定也较困难。基于以上情况，应认定恒**司已完成工程量的造价为1697008.84元，应由金**司、中**院连带给付。中**院如认为金**司损害其利益，可以另行向金**司主张权利。恒**司与金**司直到2014年8月16日才核对出欠款数额，该数额核对后，二被告未及时付款，应支付逾期利息。
关于继续履行合同及对工程的折价或拍卖的价款享有优先受偿权问题，因上述工程已停工多年，上述施工协议客观上已不可能再继续履行。除场地进行过平整外，该工地上并无适合折价或拍卖的建筑物，恒**司要求对工程折价或拍卖的价款优先受偿也不具备条件。故恒**司上述两项请求不应支持。
上述工程主要为场地平整，施工技术含量较低，可认定为劳务工程，有关资质对合同效力并无影响。同理，因上述工程主要为场地平整，工程验收主要是对工程量的验收，且上述场地平整后已经过数年，平整后的状态也发生了变化，现再对场地进行验收也较困难。另外，上述新校区再恢复建设的可能性不大，上述场地平整是否合格，也无现实意义。故中**司相应抗辩意见不应支持。
综上，依照《中华人民共和国民法通则》第五十二条、《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条、第十七条、第十八条的规定，原审法院判决：一、被告金**司、中**院应连带给付恒**司工程款1697008.84元，并自2014年8月17日起至给付之日止，按中**银行同期同类贷款利率进行计算支付逾期利息，上述本息于判决生效后十日内付清。二、驳回恒**司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费23000元，恒**司已预交10000元，缓交13000元，由被告金**司、中**院连带承担。
上诉人中天学院不服原审判决，向本院提起上诉称：一、一审认定被上诉人恒**司实际施工的事实及工程款1697008.84元错误。1、被上诉人恒**司原审庭审中提供的2008年10月15日与被上诉人金**司签订的《建设工程施工合同》，因被上诉人金**司未到庭质证，真实性无法确认，且恒**司也未提供相关的备案资料，故合同实际履行与否，没有证据证明；2、被上诉人恒**司原审提供的用来证明工程款的说明，其真实性也无法确认；3、本案所谓“三通一平”工程，还存在重大事实无法查清，一审法院在没有施工图纸和验收凭证的情况下做出裁判，明显不当。二、一审法院认定本案工程性质属于劳务性质，资质有无对合同效力不产生影响，明显错误。三、一审法院认定上诉人中天学院承担连带付款责任错误。1、被上诉人恒**司在本案一审之前就提出过相同工程款的诉讼，本案诉讼将上诉人列为第二被告，违反了“禁止反言”原则；2、一审法院对上诉人就恒**司提供的“授权委托书”的伪造说明和鉴定申请，置之不理并作为定案依据，明显不当；3、上诉人与金**司签订的《关于解除﹤联建设新校区协议书﹥和﹤联合办学协议书﹥的协议》与溧水工程并无关联。四、即使上诉人与被上诉人金**司此前存在联合建设新校区和联合办学的“协议”，但该协议不具备合伙性质，就法律定性来看，上诉人也无需对金**司的债务承担责任。五、一审法院在被上诉人恒**司未交齐诉讼费的情况下，仍作出支持其诉请的一审判决，明显不公。综上，上诉人认为一审判决认定事实不清，请求二审法院撤销原判决第一项，驳回要求上诉人承担付款的义务，并判令被上诉人承担一、二审的诉讼费用。
被上诉人恒**司辩称：一、一审法院认定我方完成的工程造价1697008.84元正确，该造价有相关证据予以证实。二、一审法院认定上诉人与金**司连带承担责任正确，依据中天学院与金**司订立的《联合办学协议书》和《联合建设新校区协议书》，对外的债务应当由联营方承担连带责任，法院依据上述事实作出判决上诉人承担连带责任是正确的。综上，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求，维持原审判决。
被上诉人金**司未到庭应诉。
本院查明
二审中，双方当事人均未提供新证据。二审查明的事实与原审法院查明的事实相同，本院予以确认。
本院认为
本院认为，被上**公司与被上诉人金**司签订合同，由恒**司进行土石方工程进行施工，工程结束后，金**司出具书面说明确认工程款总额为1699411.7元，现恒**司主张应支付1697008.84元，具有事实和法律依据，原审法院判决金**司给付上述款项，处理结果正确。恒**司同时主张依据《中华人民共和国民法通则》第五十二条中**院应承担上述款项的连带给付责任，对此本院认为，依据第五十二条规定，企业之间或者企业、事业单位，共同经营、不具备法人条件的，由联营各方按照出资比例或者协议的约定，以各自所有的或者经营管理的财产承担民事责任。依照法律的规定或者协议的约定负连带责任的，承担连带责任。适用该条规定的前提是指联营企业共同经营、不具备法人条件的情形，而金**司与中**院在双方的协议中并未约定双方共同经营，也未共同成立法人或非法人公司共同经营，因此恒**司的此项请求，并无法律依据，应予驳回。相反，依据《中华人民共和国民法通则》第五十三条规定，企业之间或者企业、事业单位之间联营，按照合同的约定各自独立经营的，它的权利和义务由合同约定，各自承担民事责任。金**司与中**院在双方的协议中约定的是各自独立经营，并未约定由双方共同出资建设校园，双方也未共同与恒**司签订施工合同。因此根据合同的相对性原则，恒**司应向合同的相对方即金**司主张权利。综上，原审法院判决中**院承担连带责任，系适用法律错误，本院对此予以改判。依照《中华人民共和国民法通则》第五十二条、第五十三条，《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
二审裁判结果
一、维持南京市溧水区人民法院（2015）溧民初字第1893号民事判决第二项。
二、变更南京市溧水区人民法院（2015）溧民初字第1893号民事判决第一项为：被上诉人金**司给付被上诉人恒**司工程款1697008.84元，并自2014年8月17日起至给付之日止，按中**银行同期同类贷款利率进行计算支付逾期利息，上述本息于判决生效后十日内付清。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费23000元，二审案件受理费23000元，均由被上**公司负担（一审案件受理费恒**司已预缴10000元，缓交13000元，二审案件受理费23000元，已由中**院预缴，执行时一并处理）。
本判决为终审判决。
裁判日期
二〇一六年四月十二日
