居先锋与汤**、王**提供劳务者受害责任纠纷一审民事判决书

审理经过

原告居先锋诉被告汤**、王**提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2014年5月28日立案受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告居先锋的委托代理人徐攀前、被告王**及其委托代理人葛**，被告汤**及其委托代理人陈**到庭参加了诉讼。

原告诉称

原告诉称，2013年2月20日，被告汤**雇原告居先锋到被告王**家拆屋，在拆屋面时，由于房屋梁拆断，致原告跌落受伤，请求判令两被告连带赔偿原告医疗费1263元，误工费

33600元，护理费700元，住院伙食补助费280元，营养费900，交通费500元，残疾赔偿金130152元，精神损害抚慰金10000元，鉴定费和检查费1640元。庭审中，原告变更诉讼请求为112575元，其中残疾赔偿金变更为68692元，精神损害抚慰金变更为

5000元。

被告辩称

被告王**辩称，其与被告汤**之间系承揽关系，而非雇佣关系，不应承担雇主责任。其屋面翻新是交给汤**做的，就几天的事情，他说多少钱我就给多少钱。原告居先锋是被告汤**雇佣，原告的受伤与其无关，请求驳回对其的诉讼请求。

被告汤**辩称，其与原告居先锋等人共同为被告王**翻修房屋，共同受雇于被告王**，其在翻修屋面之前虽没有与被告王**谈具体价格，但认为是按市场行情大工150元／每天，小工100元／每天点工计算的，其并没有多拿一分钱，故请求驳回原告对其诉讼请求。

本院查明

经审理查明，被告王**与被告汤**兄弟关系，被告汤**系瓦工，被告王**屋面需要翻修，遂请被告汤**召集几个瓦工进行翻修，因双方有亲戚关系，当时双方未谈具体价格，只讲按市场行情计算，被告汤**召集原告居先锋等人共同施工，口头约定每日给原告居先锋150元，其他小工每天100元。2013年2月20日上午，被告汤**等人开始施工，汤**与原告居先锋爬上屋面将旧瓦揭下来，再传递给在下面接瓦的工人，原告在施工过程中不慎踩断房椽，从屋面跌落地面受伤。以上事实有原、被告当庭陈述及被告王**的证人汤*，周**当庭证言予以证实。

另查明，原告受伤后于当日由两被告送至高邮市经济开发区卫生院治疗，经诊断为，腰2椎压缩性骨折，右腕科雷式骨折。经过治疗，原告于2013年3月5日出院，医嘱其休息5个月。出院后又经高邮市龙虬卫生院治疗，医嘱休息2个月。治疗期间，原告用去医疗费计3359.22元（其中王**垫付2096.05元）。诉讼中，本院根据原告申请，委托江**学司法鉴定所对原告的伤情进行司法鉴定，该所于2013年11月1日作出鉴定结论，认为原告属九级伤残。后因被告异议，本院根据被告申请，委托扬**医院司法鉴定所对原告的伤情进行司法鉴定，该所于2015年2月2日作出鉴定结论，认为原告属10级伤残，以上事实有原、被告的陈述，原告提交的高邮市开发区卫生院病案材料，住院结算收据，司法鉴定书予以证实。

审理中，原告变更诉讼请求，要求两被告赔偿原告医疗费、误工费等费用合计112575元。

因双方当事人争议较大，致本案调解未成。

本院认为

本院认为，本案的争议焦点为，一，被告王**与原告居先锋及汤**之间雇佣关系是否成立，原告居先锋等人为被告王**翻修房屋屋面，具体工作内容由王**负责安排，工作质量由被告王**监督验收，劳动报酬由王**支付。原告居先锋虽由被告汤**召集，但被告汤**与他们之间的工作遵循习惯，汤**爬上屋面收拾，原告居先锋也随后上屋面收拾，两个小工在下面接瓦，劳动报酬虽由被告汤**与被告王**最终结算后再付给原告等人，但被告汤**陈述其与原告居先锋同工同酬，按大工每日150元计酬，并无差额区别，且被告王**也无证据证明被告汤**报酬有差额。本院认为，被告王**与原告居先锋及被告汤**之间成立雇佣关系，而被告汤**与原告居先锋之间不具有雇佣关系特征，雇佣关系不成立。

二、原告主张的赔偿项目及金额有无事实依据和法律依据。根据审理人身损害赔偿的范围、标准和本案查明的事实，本院对原告主张的赔偿项目及金额认定如下：

1、医疗费。原告因伤住院治疗，支付医疗费3359.22元，有医疗费票据，医疗机构的病案资料予以证实，两被告质证后对原告出院后在龙虬镇卫生院治疗产生医疗费计189元不予认可，本院认为，原告出院后为了就近治疗产生医疗费189元，有高邮市龙虬镇卫生院的门诊病历及门诊发票等票据予以证实，应予认定，故本院认定原告受伤的医疗费为3359.22元。

2、误工费。根据最**法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下简称人损司法解释）第二十条的规定，结合原告提交的医疗机构出具的休息证明，以及被告提交的高邮**有限公司的证明，证明居先锋于2013年8月6日在其公司上班，月工资3300元，原告的误工期限应为2013年2月20日受伤之日起计算至2013年8月6日，计165日。原告系瓦工，无固定收入，其误工费标准可以参照2013年度我省房屋建筑业在岗职工年平均工资35261元计算。按照以上的误工期限和误工标准计算，原告的误工费为15939.9元。

3、护理费。原告住院14天，按每天50元计算，主张护理费700元。两被告经质证后认为护理费偏高，本院认为原告受伤住院，需要人护理，该护理费按每天50元计算，不高于当地护理标准，本院依法认定原告主张的护理费为700元。

4、营养费。原告主张60天，按每天15元计算，主张营养费900元。两被告质证后认为营养费天数偏高，标准认可每天10元。本院认为根据《人损司法解释》第二十四条的规定，并结合本地生活消费水平，本院酌情认定营养费600元。

5、住院伙食补助费。原告住院14天，按每天20元计算，主张280元。两被告质证后认可住院伙食补助费每天18元，本院酌情认定住院伙食补助费为252元。

6、残疾赔偿金。原告受伤后，经扬**方医院司法鉴定所鉴定伤残等级为10级，且受伤时原告未满60周岁，原告主张残疾赔偿金按10级伤残计算，为68692元。两被告质证后认为残疾赔偿金按农村标准计算，本院认为，原告平时做瓦工，以瓦工收入维持生活，有原告当庭提交的高邮市龙虬镇龙腾村村委会证明及被告汤**当庭陈述为证，应按城镇标准计算，故本院认定原告主张的残疾赔偿金为68692元。

7、精神损害抚慰金。原告主张5000元。原告因伤致残，使精神遭受了严重损害，对其精神损害赔偿请求依法应予保护。原告主张精神损害抚慰金5000元，结合本院实际情况，应予认定。

8、交通费。原告主张交通费500元，未提供相应证据，且两被告不予认可，鉴于原告就医往来于住所与医院之间，必然产生一定的交通费用，根据《人损司法解释》第二十二条的规定，本院酌情认定交通费为350元。

9、鉴定费。本院两次鉴定费分别为1640元和1809元，原告仅主张1640元，本院依法予以认定。

三、本案的责任应当如何划分

根据《人损司法解释》第十一条第一款中关于“雇员在从事雇佣活动中，遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任”的规定，原告居先锋在从事为被告王**翻修房屋屋面的雇佣活动过程中受伤，被告王**作为雇主，应承担赔偿责任。原告居先锋作为长期从事瓦工工作的人员，对高空危险作业应当有高度注意义务。原告在清理屋面的高空作业中，理应将身体的着力点放置在墙体或横梁上，但其在拆除瓦片的屋面上站立，致屋椽负重断裂而酿成事故，原告对事故的发生负有重大过失。根据过失相抵原则，应酌情减轻被告王**30%的赔偿责任。被告王**应赔偿原告居先锋除精神损害抚慰金外的各项损失的70%，计67573.18元，扣除被告王**先期垫付的2096.05元，被告王**应再赔偿原告65477.13元。被告汤**与原告不成立雇佣关系，且对原告受损并无过失，故不应承担民事责任。

综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十一条，最**法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款，第十七条第一款、第二款，第十八条，第十九条第一款，第二十条，第二十一条，第二十二条，第二十三条第一款，第二十四条、第二十五条第一款，最**法院《关于确立民事精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款，第十条第一款，之规定，判决如下：

裁判结果

一、被告王**应于本判决生效后十日内，赔偿原告居先锋因人身损害产生的医疗费、误工费、护理费、交通费、营养费、住院伙食补助费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、鉴定费等费用合计65477.13元（已扣除被告王**先前支付的2096.05元）。

（上列款项汇至高邮市人民法院转原告，开户行：工商银行高邮海潮支行，账号：11×××91。）。

如果未按本判决确定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

二、驳回原告居先锋要求被告汤**承担赔偿责任的诉讼请求。

三、驳回原告超出上述范围的其他诉讼请求。

案件受理费1300元，由原告居先锋负担390元，由被告王**负担930元（此款原告已预交，被告王**负担的部分应于本判决生效后十日内给付原告）。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于江苏省**民法院，同时按照**务院《诉讼费用交纳办法》规定向江苏省**民法院预交上诉案件受理费1300元（江苏省**民法院开户行：工商银**河支行，户名：江苏省**民法院，账号11×××57）。

裁判日期

二〇一五年六月二十五日