蔡保卫与泗洪县**有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

审理经过

原告蔡保卫诉被告泗洪县**有限公司（以下简称兴**司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2015年7月7日立案受理后，依法组成合议庭于2015年9月23日公开开庭进行了审理。原告蔡保卫及其委托代理人杜*，被告兴**司委托代理人邵飞飞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告诉称

原告蔡保卫诉称：原被告订立车门马*农贸市场相关工程施工协议，由原告承建其中1#和12#楼工程建设。原告严格按照协议进行施工，并于2014年1月20日验收合格后将房屋交付给被告。但被告只给付了部分工程款，余款375667元至今未付。为此请求判令被告给付原告工程款375667元，并承担本案诉讼费用。

被告辩称

被告兴**司辩称：原被告之间存在施工合同关系是事实，但原告施工的涉案工程尚未经过验收，并不符合付款条件。且原告完成的工程量也未确定，双方未进行结算。原告方单方制作的所谓结算明细，被告未签字盖章予以确认。工程款待结算后方能确定是否付款还是原告退款。实际上，原告从被告处领取的款项以及应当扣除的款项总额已达1628600元。根据被告单方测算，如不计算阁楼面积，已经不欠原告工程款。

本院查明

经审理查明：2012年5月30日，原告蔡保卫借用江苏勇**限公司（以下简称勇**司）的资质并以该公司名义与被**公司签订建设工程施工合同，承建被**公司发包的泗洪车门马*康居商贸区商住楼1#至12#土建及配套工程。约定工期从2012年5月30日至2012年11月底，总日历天数为180天。工程价款每平方米720元。勇**司同时向被**公司出具委托书，委托该公司“在马*康居工程建设中按合同要求直接支付给各个栋号施工工程款（其中扣除0.8%的管理费上缴给江苏勇**限公司）。委托期限：施工合同全过程。”

2012年6月5日，勇**司与原告蔡保卫签订了内部管理协议，通过此协议进一步明确了原告蔡保卫借用勇**司名义实际承建上述涉案工程。协议中还载明了建筑面积约2800平方米，开工时间自2012年6月18日至2012年11月18日，工程管理费为0.8%。

在实际履行施工合同过程中，2012年9月8日，被**公司向承建马公农贸市场各项目部发布通知，通知内容如下：

“各项目部：根据车**党委、政府指示精神，经公司领导研究，现规划部门批准；现对马*农贸市场项目施工予以调整；特通知如下：一、原建筑层数各取消一层；二、建筑面积按图纸相应减少，工程量据实上报、核算。以上通知即日生效。”

2013年7月25日，被**公司（甲方）与原告蔡保卫（乙方）直接签订协议，对原告实际施工的涉案工程，作如下调整：

“对马*农贸市场三层改二层变更部分以及后续扫尾工程约定如下：由于规划调整，马*农贸市场商住楼由原来三层变更为二层，由此变更引起的楼房单方造价调整作如下约定：甲方由原土建建筑合同的单价七百二十元每平方米现调整为七百七十元每平方米（770）。

补充说明：后续扫尾工程由甲方组织安排进场施工，所需费用从乙方工程款中扣除。价格如下：

外墙涂料价格定为15元每平方米。

卷帘门价格定为55元每平方米。

玻璃门价格定为170元每平方米。

楼梯扶手价格定为86元每平方米。

屋面防水价格定为24元每平方米。

水电、窗户按原定价格由甲方安排施工。

1#、12#楼水电价格定为24元每平方米。

在2013年8月20日前完成所有扫尾工程量，2013年8月底前甲方负责组织人员进行工程竣工验收，并按照原合同给乙方进行工程决算、付款。”

对于原告蔡保卫实际完成的涉案工程，即车门乡马*农贸市场1#、12#楼，2013年9月14日，被告方派员对其建筑面积进行实际丈量测算，形成“车门乡马*农贸市场1#、12#楼建筑面积决算明细”，并加盖“泗洪县车门乡马*康居点指挥部”印章予以确认，载明：1#楼一层439.95㎡，二层439.95㎡，阁楼175.98㎡（一层面积的40%），计1055.88㎡；12#楼一层439.95㎡，二层439.95㎡，阁楼175.98㎡（一层面积的40%），计1055.88㎡。总计建筑面积为2111.76㎡。

2014年1月20日，被**公司法定代表人姚**签名并加盖公司公章向原告出具了兴**司作为甲方的验收合格说明，证明“马*农贸市场1#、12#楼经甲方、勇**司验收合格，现已将入户门钥匙交到甲方。”

被**公司向原告蔡保卫支付工程款现有票据反映：2013年1月28日付款20万元；2012年10月10日付款6万元；2013年6月17日付款11700元；2013年2月22日付款3万元；2013年11月27日付款207960元；2013年12月24日同日分别付款3440元和24000元；2013年11月26日付款11000元；2013年12月31日付款5000元；2012年12月10日付款2万元；2013年1月10日付款5万元；2012年9月6日付款4万元；2012年10月17日付款3万元；2012年9月3日付款5万元；2012年11月22日付款45000元；2013年9月14日付款15300元；2012年10月13日付款3万元；2012年9月27日付款8万元；2012年10月26日付款5万元；2012年10月4日付款3万元；2013年1月12日付款1万元；2012年9月16日付款5万元；2012年9月30日付款2万元；2012年9月6日付款3万元；2012年8月30日付款（原告以向李*借款形式支取）3万元；2013年1月25日付款20万元；2013年9月26日付款5000元；2014年1月13日付款7700元。以上合计1346100元。

另外，2012年10月10日，原属于原告蔡保卫向案外人高*借款4万元，蔡保卫所立借条由被**公司持有，但在诉讼中原告蔡保卫不同意作为工程款予以扣除。

以上事实，有原告提供的与案外人勇龙公司之间的内部管理协议、原被告之间的补充协议、被告公司关于施工项目予以调整的通知、关于涉案工程建筑面积结算明细、被告公司及其法定代表人出具的验收说明、2014年最新建筑面积计算规则，被告提供的借条、领条及银行付款凭证（29份，其中原告向案外人高庚出具的借条1张、其余系原告认可收到工程款共28份36张），以及双方当事人陈述等予以证实。

本院认为

本案在审理过程中，原告提供其制作的涉案工程欠款清单：1.被告应付总工程款为1626055元（2111.76＊770）；应退保证金10万元；应“退抵房多开平方款”9380元（7＊1340）；“工程变更款”52100元。合计1787535元。2.已领工程款1198660元，补领“扫除工程款213208元”，合计1411868元。3.被告应付欠款375667元。

被告在庭审质证中，对该清单的证据效力不予认可。

由于该清单系原告单方制作，所列举的被告应付款，除以上事实涉及到的工程面积2111.76㎡、价格770元／㎡，并依此计算工程款外，其余原告无证据加以佐证，故本院不予采信；对于已收款项，原告明确为1411868元，属于自认，应从被告应付款中予以扣减。

本院认为：原告借用勇**司的名义与被**公司所签订的建设工程施工合同无效。但原告依据此合同及在履行合同中签订的补充协议，实际所完成的施工工程，已经通过被告公司盖章、法定代表人的签名确认，以验收合格而接收使用。据此，作为承包人有权请求参照合同约定支付工程价款。被告以工程未经竣工验收而拒付工程款，与此前后矛盾，抗辩理由不能成立。

关于原告实际完成的工程面积，是否应计算阁楼问题。从2013年7月25日原被告双方协议变更工程量及工程价格的同时，补充约定后续扫尾工程由甲方即被告组织安排进场施工，其中就明确约定，“在2013年8月20日前完成所有扫尾工程量，2013年8月底前甲方负责组织人员进行工程竣工验收，并按照原合同给乙方进行工程决算、付款。”但被告并未严格按补充约定的时限履行己方该项义务，而是逾期后，于2013年9月14日派员进行实际丈量测算，其中包括阁楼面积是按照其他楼层的40%计算，此计算并不违反建筑面积的计算规则。在此情况下，2014年1月20日，被告公司法定代理人又代表公司向原告出具了验收合格说明并实际接收工程。由此可见，被告公司在先后重要环节并未特别指出并要求对阁楼面积予以剔除。现原告主张其继续履行支付工程款，有其上述证据予以证明。根据建设工程施工合同案件的有关规定，被告作为发包人，在实际施工人要求给付工程款的情况下，以要求给付的工程款高于其欠付的工程款进行抗辩的，应当承担举证责任。而被告针对上述行为未能作出合理解释，又无其他充分证据证明不应计算阁楼面积，据此，按照诚实信用原则，被告应承担举证不能的不利后果。

另外，关于原告主张的应退保证金10万元、应退抵房多开平方款9380元、工程变更款52100元，因原告无充分证据证实，本院均不予采信。

综上，本院确认原告实际完成的工程面积为2111.76㎡，按照770元／㎡计算，被告应付工程款为1626055.20元，鉴于原告自认已收款1411868元，扣减后尚余214187.2元。根据勇**司的明确授权和被告兴**司接受委托实际履行情况，被告兴**司仍应向原告继续履行付款义务。故依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条，《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，判决如下：

裁判结果

被告泗洪县**有限公司于本判决生效后十日内给付原告蔡保卫工程款214187.2元。

如果未按本判决指定的期限履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费6935元，由被告泗**程有限公司负担4512元，其余由原告蔡保卫负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省**民法院。根据《诉讼费用交纳办法》的规定，向该院预交上诉案件受理费6935元（开户行：中国**城支行，账号：46×××80，户名：宿**政局国库处）。

裁判日期

二〇一五年十二月二十九日