周**非法经营罪二审刑事裁定书

审理经过

射阳县人民法院审理射阳县人民检察院指控原审被告人周**非法经营罪一案，于2015年9月10日作出（2015）射刑二初字第00055号刑事判决。原审被告人周*不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人的辩护意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。

一审法院查明

原判认定，2014年7月至11月间，被告人周*在未取得烟草经营许可证的情况下，先后在黑龙江省大兴安岭地区加格达奇区、齐齐哈尔市铁锋区通过王*、张**等人购买“利群”香烟2次计3150条，非法经营数额计人民币702000元。具体事实如下：

1.2014年7月份，被告人周*在未取得烟草经营许可证的情况下，在黑龙江省大兴安岭地区加格达奇区，通过王*等人以每条人民币680元的价格购得“利群”香烟150条，价值人民币102000元。

2．2014年7月份，被告人周*在未取得烟草经营许可证的情况下，在黑龙江省齐齐哈尔市铁锋区，通过张**等人以每条人民币180元的价格购买软红“利群”香烟3000条。2014年11月28日，被告人周*托请张*驾驶浙A×××××号货车从黑龙江齐齐哈尔市运输该香烟至浙江宁波市，该车于2014年12月3日在沈海高速射阳县服务区被警方查获。经江苏**卖局认定，该烟价值人民币600000元。

2014年12月3日，被告人周*在浙江省宁波市高速出口被射阳县公安局民警抓获。

原判认定上述事实，有如下证据证实：

1．书证

①周*人口信息表，证实周*具有刑事责任能力；

②射阳县烟草专卖局案件移送书、射阳县公安局受案登记表、立案决定书，证实本案的案发、侦破情况；

③射阳县烟草局查获张*等人的行政执法资料、谈话材料等，证实张*帮周*运输香烟到宁波途中被查获的情况；

④浙江中**任公司情况说明，证实周*是该公司业务员，2014年12月周*从齐齐哈尔运输3000条香烟的行为是其个人行为，该公司也未收到周*申请3000条香烟用于促销的方案；

⑤江苏省烟草专卖局出具卷烟价格证明，“利群”牌香烟（软红长嘴）价格是每条200元；

⑥浙江宁波烟草专卖局证明，证实周*夫妇在宁波地区未取得烟草专卖零售许可证。

2．证人证言

①证人徐*（周*妻子）证言，证实其本人没有烟草零售许可证，曾帮周*打听过软红“利群”香烟价格的情况。

②证人王*证言，证实2014年7、8月份的时候帮周*购买了150条休闲”利群”香烟。

③证人林*证言，证实2014年7、8月份，周*曾向其贩卖过休闲”利群”和神州”利群”两种香烟的情况。

④证人安某证言，证实其本人有从事烟草行业的相关许可证，曾经帮张**在网上订购3000条软红”利群”香烟。

⑤证人尹*、姜*证言，证实周*曾经存了3000条香烟在齐齐哈尔市烟草局仓库，于2014年11月28日运走的事实。

⑥证人唐*证言，证实2014年11月份，徐*曾向其咨询过软红”利群”香烟价格的情况。

⑦证人张*证言，证实周*让其将3000条香烟运回宁波，在沈海高速射阳服务区时被查获

3．被告人周*供述与辩解，供述了其本人无烟草经营许可证，2014年夏天，通过王*在大兴安岭地区购买了150条休闲”利群”香烟，后带回宁波卖给林*。2014年7月，通过齐齐哈尔市铁锋区张**帮忙定购了3000条软红”利群”香烟，准备运回宁波销售时被查获。

4．鉴定意见

江苏**卖局卷烟鉴别检验报告，结论为送检的”利群”（软红长嘴）均为真品香烟，价格为200元每条。

一审法院认为

原判认为，被告人周*违反国家规定，未经许可经营法律、法规规定的专营、专卖物品，情节特别严重，其行为已构成非法经营罪。被告人周*归案后如实供述自己的罪行，系坦白，依法可从轻处罚。依据《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项，第六十七条第三款，第六十四条，《最**法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第二款第（一）项之规定，判决：

一、被告人周**非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处没收财产人民币五万元。二、本案所涉查扣的香烟予以没收，变现款项上缴国库。

二审请求情况

上诉人周*的上诉理由为：其第二节购买香烟为用于营销推广，而不是用于经营。其供认购买香烟是准备用于销售不是其真实意思。

其辩护人的辩护意见为：1.上诉人周*虽然通过王*等人以每条人民币680元的价格购得“利群”香烟150条，但没有销售的故意，而是将该烟用于当地促销活动中；2.上诉人周*关于原判第2节意欲贩卖香烟的供述笔录是非法证据，不是真实意思表示，该供述不能作为定案的依据。

本院查明

经本院审理查明的事实和证据与原审法院一致。原审法院认定的事实和证据均经当庭举证、质证，合法有效，并具有关联性、客观性，可以作为定案的依据，本院予以确认。

针对上诉人周*的上诉理由及辩护人的辩护意见，本院综合评判如下：

1．上诉人周*在2014年12月3日晚被公安机关抓获后，于12月4日21时即被刑事拘留，并被送往射阳县看守所，其在看守所对自己无证运输香烟用于销售或准备用于销售的犯罪事实作过多次稳定供述。上诉人周*及辩护人提出的上诉人周*购买香烟是为了销售的供述笔录是非法证据，不是真实意思表示的上诉理由及辩护意见得不到证据证实。上诉人周*在侦查机关的供述可以作为定案的依据。

2．上诉人周*非法经营香烟的事实，除上诉人周*在侦查机关的多次供述外，还得到王*、林*、安*、尹*、姜*、唐*、徐*、张*等证人证言及射阳县烟草局查获张*等人的行政执法资料、谈话材料的证实。上诉人周*及辩护人提出的购买香烟为用于营销推广的上诉理由及辩护意见得不到证据证实。而浙江中**任公司出具情况说明，内容为：周*是该公司业务员，2014年12月周*从齐齐哈尔运输3000条香烟的行为是其个人行为，该公司也未收到周*申请3000条香烟用于促销的方案。从而进一步证实上诉人周*及辩护人所称周*购买香烟是用于营销推广之说不能成立。相关上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。

本院认为

本院认为，上诉人周*违反国家规定，未经许可经营法律、法规规定的专营、专卖物品，情节特别严重，其行为已构成非法经营罪。上诉人周*归案后如实供述自己的罪行，系坦白，依法可从轻处罚。上诉人周*的上诉理由及辩护人的辩护意见不能成立，本院不予采纳。原判认定事实清楚、证据确实充分、定性准确、量刑恰当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

本裁定为终审裁定。

裁判日期

二〇一五年十二月四日