施**与大丰**有限公司、吴*等民间借贷纠纷二审民事裁定书

审理经过

上诉人**有限公司（以下简称水泥公司）、吴*、陈**、大丰**有限公司（以下简称强**司）因与被上诉人施**、赵**、大丰**限公司（以下简称龙**司）民间借贷纠纷一案，不服盐城市大丰区人民法院（2014）大南民初字第0335号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。现已审理终结。

一审原告诉称

上诉人水泥公司、吴*、陈**、强**司不服一审法院的判决，向本院提起上诉称：本案事实不清、证据不足、主体不当。具体阐述如下：1.赵**在立据后并没有实际取得250万元借款。整个交易过程均有刘*一人完成，一审认定刘*受施**、赵**通过委托，赵**没有自认，刘*是肖**公司职员，只有肖**才能指令刘*按照肖**-施**-赵**-肖**的模式将250万元由起点再回到起点，显然是肖**、施**、赵**三人的串通行为。担保人并不知悉赵**没有实际取得250万元借款，否则不会为赵**担保。2.赵**将其向社会融资的2150万元记载在一本专用于融资的笔记本上，其中第4笔明确载明债权人系付容。金额250万元，利息结至2014年2月；融资笔记中并无债权人施**，该证据现保存于赵**合作伙伴王**，在一审最后一次开庭时已由担保人提交法庭。3.一审认定赵**自认偿还涉案借款40万元以及认定赵**收到130万元借款与事实不符；一审认定担保人从涉案借款中获利，没有事实依据。4.肖**持有的200万元借条在形式上即使是真实的，在未经人民法院、仲裁机构确认的情况下，法院不能再本案中直接认定该200万元的债权仍然存在，并据此作为认定事实的依据。5.肖**系本案的利害关系人，案件的审理结果与其直接发生法律上的利害关系，故法院应依职权追加其为第三人参与诉讼。综上，请求二审法院撤销一审判决，依法改判上诉人不承担担保责任或将本案发回重审，一、二审诉讼费由被上诉人承担。

被上诉人辩称

被上诉人施**答辩称：1.本案的借款是客观真实存在的，有相应的借款借据、银行打款记录予以证明，借款人及其代理人认可事后偿还案涉借款40万元，并提供了书面的还款凭据，在诉讼过程中赵**本人写给法庭的信中也确认了欠本案的被上诉人210万元的事实，因此，上诉人主张案涉借款是虚假借款没有事实和法律依据。2.目前没有任何证据证明被上诉人在借款前与借款人恶意串通骗取担保，相反，从事后该款项的用途看，部分用于赵**偿还自身的债务，部分流入了担保人的手中，反而说明了是本案的借款人和担保人故意隐瞒了借款的用途，骗取了被上诉人的借款。3.关于上诉人提出是借新贷还旧贷，被上诉人认为，一方面上诉人未能举证旧贷存在的事实和依据，且上诉人所主张的旧贷的债权人与案涉的借贷并非同一人，因此，即使其主张成立，也不属于法律意义上的借新还旧，担保人仍然要承担法律责任。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决并无不当，上诉人的各项上诉理由均无依据。

被上诉人赵**、龙**司未作答辩。

本院认为

本院认为，现已查明，涉案250万元是在案涉借条出具的同日，由案外人肖**银行账户转至施**银行账户，再由施**银行账户转至赵**银行账户，最后由赵**银行账户转至肖**的银行账户；上述转账行为均由肖**公司原会计刘*操作完成；后赵**通过肖**、付*（与肖**系夫妻）、盐城**有限公司支付借款利息至2014年3月底。

一审判决认定“借、贷暨担保三方一致同意，250万元借款本金通过施**、赵**之间银行转账的形式完成交付，并在完成交付后将250万元再次转入案外人肖**的账户”，对此，吴*等四上诉人均予以否认，该事实认定缺乏事实依据。另一审判决认定“刘*应施**、赵**的委托依据上述协议及三方一致同意的内容将施**账户中的250万元转入赵**账户，再将转入赵**账户的250万元转至肖**的账户”，该事实认定亦缺乏事实依据，且与现有的证据相矛盾。

综上，原审判决认定基本事实不清。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项之规定，裁定如下：

二审裁判结果

一、撤销盐城市大丰区人民法院（2014）大南民初字第0335号民事判决；

二、本案发回盐城市大丰区人民法院重审。

二审案件受理费28400元，依法退还上诉人大丰**有限公司、吴*、陈**、大丰**有限公司。

本裁定为终审裁定。

裁判日期

二〇一五年十二月三日