赵**与苏州隆嘉**有限公司民间借贷纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人苏**工程有限公司（以下简称隆**司）因与被上诉人赵**、原审第三人齐影民间借贷纠纷一案，不服无锡市崇安区人民法院（2014）崇民初字第0945号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

一审法院查明

原审法院审理查明：隆**司在本案所涉的，载明“出借方赵**，借款方陈**、陈**、秦*，担保方苏**工程有限公司”等内容的《借款（担保）合同》担保人一栏加盖了公章。该合同约定借款金额为400万元，借款期限自2014年7月14日至2014年7月30日，借款金额汇入指定账户为隆**司在光大**城支行的账户，账号为37×××30。还约定若逾期还款，应承担借款总额的20%作为违约金，并赔偿实现债权的所有费用，包括但不限于诉讼费、执行费、查档费、律师代理费、交通费等。约定隆**司为保证人，保证方式为连带责任保证，保证的范围为借款本金、利息、违约金及为追索债务所产生的诉讼费用、执行费用、调查费用、律师代理费、交通费等内容。2014年7月11日，陈**预先支付了利息5万元。2014年7月14日14时16分，齐影通过廖**招商银行账户向佟**光大银行账户汇款150万元。佟**受赵**指示，从自己光大银行账户取现400万元后，随即将该款于当天14时37分存入《借款（担保）合同》约定的指定账户（隆**司在光大**城支行的账号37×××30）。当天，隆**司将其公章、法人章、财务章等印鉴交给了赵**指派的佟**。2014年7月16日，陈**向赵**归还了150万元借款，2014年7月30日借款到期至今，尚有250万元借款未归还。赵**为实现自己债权，为此支出了律师费13.78万元。

2014年7月31日，赵**诉至法院称：2014年7月11日，其与陈**、陈**、秦*协商借款事宜，商定由陈**、陈**、秦*向其借款400万元用于归还隆**司的银行贷款，隆**司作为该笔借款的保证人，借款期限为2014年7月14日至2014年7月30日。同时约定如逾期不还，除继续承担约定利息外，另应承担借款总款的20%作为违约金并承担实现债权的全部费用，包括律师费等内容。双方未约定借款利息。当天，陈**、陈**、秦*预先在《借款（担保）合同》上签了字，隆**司加盖了公章，其因尚未作出最终决定而未签字。2014年7月14日，其决定做该笔借贷业务，便在《借款（担保）合同》上补上了签名，并指使佟**向《借款（担保）合同》上指定的账户存入了400万元。2014年7月16日，陈**归还借款150万元，但余款250万元至今未还。依据合同约定，隆**司应对该债务承担连带保证责任，故要求隆**司归还借款本金250万元、违约金50万元，并赔偿律师费损失13.78万元。

被上诉人辩称

隆**司原审辩称：一、其从未在《借款（担保）合同》上盖过公章，《借款（担保）合同》上的公章印文或者是赵**伪造的，或者是赵**在2014年7月14日将公司的公章、法人章、财务章拿走后私自加盖上去的，故其不应当承担本案的保证责任；二、本案的出借人并非是只有赵**一人，应该还有齐影。因为2014年7月11日，陈**在《借款（担保）合同》上签字时，《借款（担保）合同》其余手写部分，包括出借人部分都是空白的，现在该合同的手写内容都是赵**单方面书写上去的，且陈**、秦*并未在《借款（担保）合同》上签名，借款人不应包括陈**和秦*。另外陈**在2014年7月11日提前预付了5万元利息，并在收到400万元借款后，于2014年7月16日归还了150万元的事实。综上，其不应承担本案的保证责任。

第三人齐影原审述称：2014年7月11日，其和赵**等人共同到隆**司与陈**商谈借款事宜，商定陈**为借款人，隆**司、陈**、秦*为保证人，其与赵**是共同出借人。因陈**须到2014年7月14日才能确定借款数额，故陈**仅在《借款（担保）合同》上签了名，其余书写部分包括出借人等内容均为空白。该合同只有一份，原先由其保管，2014年7月14日，赵**以需在《借款（担保）合同》上让陈**、秦*等补上签字为由，从其处拿走了《借款（担保）合同》。当天下午，赵**打电话告知其《借款（担保）合同》上的字已补签好了，章也盖好了，并催促其尽快打款。于是其将150万元通过廖**账户打款到佟**账户，再由赵**将款项打到《借款（担保）合同》约定的借款账户上。《借款（担保）合同》上陈**、秦*的签名以及隆**司的公章具体是怎么补上去的，其并不清楚。其与赵**是共同出借人，赵**在本案中出借的400万元借款本金中包含了其向陈**出借的150万元，另外在协商时，商定隆**司作为借款的保证人，故其要求隆**司向其连带清偿150万元借款。

另查明，赵**与齐*于2014年6月19日签订《资金合作协议书》，确认自2011年6月开始，双方便一起合作对外进行借贷业务。约定双方之间的转账行为（包括委托他人代转账）均视为合作行为，而非借贷行为。齐*就本案主张的150万元已于2014年8月6日向苏州**民法院起诉，要求判令赵**等归还该合作款。

一审中，隆**司申请对《借款（担保）合同》上隆**司的公章印文的真实性进行鉴定，同时申请对《借款（担保）合同》上手写部分的时间先后顺序进行鉴定。

1、针对隆**司提出的对《借款（担保）合同》中隆**司的公章印文的真实性进行鉴定的要求，法院通知双方当事人提交鉴定的样材。赵**提交了隆**司的工商档案材料复印件作为样材。隆**司提交了2013年7月隆**司与苏州高**限公司签署的《九龙仓苏州白塘项目A1地块一期防水工程供货及施工合同》中的隆**司的公章印文作为样材。

经审核发现：隆**司提交的《九龙仓苏州白塘项目A1地块一期防水工程供货及施工合同》中的隆**司的公章印文中间没有“五角星”，而赵**提供的隆**司的工商材料中的公章印文及本案需要鉴定的《借款（担保）合同》中的隆**司的公章印文中间却都有“五角星”。据此，法院询问隆**司是否存在多个公章的可能。隆**司于2015年2月6日书面回复称，其在2014年7月11日之前只有一个公章，后因公章被赵**取走，为了安全，其在2014年7月31日向公安机关备案，更换了公司印章，并使用至今。

2015年2月28日，法院组织双方对样材进行鉴定质证。赵**不同意以隆**司提交的《九龙仓苏州白塘项目A1地块一期防水工程供货及施工合同》中的公章印文作为样材，理由是对该合同中公章印文的真实性无法确定。同时，赵**要求法院保存隆**司提交的样材原件，认为隆**司有向法院提交虚假证据的嫌疑，要求法院予以查明。隆**司也不同意以赵**调取的隆**司工商资料中的公章印文作为样材，理由是该材料系复印件。法院当庭询问双方是否同意由法院调取隆**司的工商资料中的公章印文作为鉴定样材。赵**表示同意。隆**司不同意，认为其已经提供了样材即《九龙仓苏州白塘项目A1地块一期防水工程供货及施工合同》中的公章印文，且其只认可自己提供的公章印文作为本案鉴定的样材，故其不同意法院再行调取。

在鉴定质证的过程中，法院当庭向隆**司指出，其提交的公章印文中间没有“五角星”，而赵**提交的工商材料中的公章印文中有“五角星”，两者存在明显差别。隆**司认为这是因为赵**伪造其工商资料所致，并坚持认为其向法院提交的样材才是真实的。2015年3月9日，隆**司在提交的《关于印章的情况说明》中再次强调：其公司在2014年7月11日之前只有一枚公司印章，其向法院提交的《九龙仓苏州白塘项目A1地块一期防水工程供货及施工合同》中的公章印文与其提交给工商登记机关备案的公章印文是一致的。

为了进一步查明案件事实，法院从苏州工商行政管理局姑苏（苏州国家历史文化名城保护区）分局调取了隆**司的工商资料。经核实，法院调取的隆**司的工商资料中，隆**司的公章印文中间均有“五角星”。

2015年3月26日，法院再次组织双方进行鉴定质证。在庭审中，法院向隆**司出示了法院调取的隆**司的工商资料，并向其指出法院调取的工商资料中的公章印文中间有“五角星”而其提交的公章印文中间没有“五角星”这一事实，要求隆**司作出解释。隆**司认为法院没有比对原始档案，仅凭工商部门的档案章是无法确认该工商资料内容的真实性的，其又以行政机关出示的材料不一定就是真实的为由，对法院调取的工商材料内容的真实性不予认可。隆**司坚持认为其提交给法院的公章印文与其提交给工商局备案材料中的公章印文是一致的，现在不一致是因为工商行政部门向法院提交了虚假的工商资料，坚持要求以其提供给法院的公章印文作为样材进行鉴定。直至2015年5月13日庭审时，隆**司才解释其提交的公章印文中间没有“五角星”是因为公章中间磨损未能盖上。

本院认为

综上，法院认为：对本案所涉印章的真实性进行司法鉴定采用的是检材和样本相比对的方式，故提取的样本在很大程度上决定了鉴定结论，双方当事人尤其是鉴定申请方暨涉案印鉴的所有人隆**司更应当向法院提供与涉案印鉴最相类似的印文作为比对样本。但隆**司提供的样本与检材明显不一致，在法院作出明确提示后，仍坚持认为其提供的样本即在合同书上加盖的无“五角星”的印鉴才是其真实的印鉴，并坚称其在涉案时间段仅有一枚印鉴，其他印鉴包括法院依法调取和赵**提供的均不真实，坚决要求以其提供的印鉴作为比对样本。虽然最终隆**司解释称其提交的无“五角星”的公章样本系公章磨损未盖上所致，但在法院就隆**司提供的样本与检材在有无“五角星”上存在明显差异并数次作出提示后，隆**司仍主张其提供的样本无误，甚至在法院向工商部门调取了隆**司的工商材料证实该差异确实存在后，隆**司仍坚持其主张，显然不是“未及时发现”所能予以解释的。根据隆**司的自认及法院的调查，隆**司存在有“五角星”的公章；根据隆**司在鉴定中对无“五角星”公章的意见，隆**司也应存有无“五角星”的公章。据此，隆**司应存在不止一枚公章。而在本案中，隆**司坚持提供无“五角星”的公章印文而拒绝提供有“五角星”的公章印文作为比对样本，并坚称只有一枚公章，是试图获取不当利益。据此，隆**司未能提供最恰当的印鉴作为鉴定样本，因此产生的法律责任由隆**司承担，故法院不再对该印鉴的真实性进行司法鉴定，认定加盖在《借款（担保）合同》上隆**司的印鉴真实。

2、针对隆**司提出的要求对《借款（担保）合同》中手写部分的时间先后顺序进行鉴定，以证明陈**在该合同上签字的时候，该合同其余书写部分及公章都是空白的这一事实。法院认为该事实应先由陈**向法院作相应陈述，鉴于陈**系隆**司股东，隆**司有能力也有义务通知陈**出庭为其作证，且法院也要求隆**司通知其股东陈**来院陈述，但隆**司既未申请也未通知陈**出庭作证，由此产生的法律责任应由隆**司承担。综上，隆**司未能证明其鉴定申请与本案的关联性，故法院对其鉴定申请亦不予准予。

上述事实，有《借款（担保）合同》，光**行现金存款凭证，齐*在苏州**民法院起诉赵**的材料，佟**的书面说明，《委托合同》及律师费发票；陈**的建**银行转账汇款电子回单及银行卡交易流水，陈**出具的《情况说明》、隆**司《回复函》及《关于印章的情况说明》，《九龙仓苏州白塘项目A1地块一期防水工程供货及施工合同》；《资金合作协议书》，廖**的身份证明、转账凭证、户口历史交易明细表及《情况说明》，赵**与齐*的短信记录；法院调取的隆**司的工商资料，法院对佟**及廖**作的谈话笔录及当事人陈述等证据在卷佐证。

原审法院认为：赵**提供的《借款（担保）合同》中，赵**为出借人，隆**司为连带责任保证人。隆**司否认其在《借款（担保）合同》上加盖公章，但未能提供相应证据予以证明，不予采纳，法院认定隆**司为该借款合同提供了担保，该担保合法有效。因本案系保证合同纠纷，故本案所涉借款合同的借款人是陈**一人还是陈**、陈**、秦*三人与本案无关。因陈**提前支付了5万元的利息，根据《中华人民共和国合同法》第二百条的规定，该5万元应该在借款本金中予以扣除，故法院认定本案的借款总金额为395万元，扣除已归还的150万元，尚有245万元借款本金未还。赵**主张的50万元违约金未超过双方在《借款（担保）合同》中的约定，亦未超过中**银行同期同类贷款基准利率的四倍，予以支持。因法院并未全部支持赵**的诉讼请求，故隆**司依约赔偿赵**的律师费应为13.55万元。因本案所涉《借款（担保）合同》载明的出借人为赵**，虽然齐*能证明赵**出借的400万元中包括其150万元，但基于合同相对性，齐*无主张《借款（担保）合同》的合同权利。故对齐*要求隆**司直接向其归还150万元的诉讼请求不予支持。

综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第二百条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第十三条、第十八条、第二十一条、第二十六条，《最**法院关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第一百二十六条，《最**法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第一百二十一条第一款，《最**法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条之规定，该院判决如下：一、隆**司自判决发生法律效力之日起十日内向赵**归还借款本金245万元、违约金50万元，并赔偿律师费损失13.55万元；二、驳回赵**的其他诉讼请求；三、驳回齐*的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审诉讼费35800元（含财产保全费5000元）元由隆**司负担35205元，由赵**负担595元，该款已由赵**预交的，隆**司于判决发生法律效力之日起三日内将负担部分直接给付赵**。齐*预交的诉讼费11400元，由其自行负担。

二审裁判结果

隆**司不服一审判决，向本院提起上诉称：1、其在一审要求对《借款（担保）合同》上隆**司的公章的真实性进行鉴定，并且对其提供的公章样本为何没有出现五角星作出了合理解释。其庭审时的解释是公章用印时因为印泥盒中间的印泥凹陷下去，造成公章中间的五角星没有碰到印泥，导致五角星没有显示出来，而不是公章中间磨损未能盖上所致。因此，一审法院认为其应存在不止一枚公章没有事实依据。2、赵**并未提交律师费发票，一审法院仅凭律师合同要求其承担13.55万元的律师费，依据不足。3、其从未在借款合同上盖章，借款合同上违约金的内容是空白的，是后来添加的。赵**也确认2014年7月14日拿走了其公章、法人章、财务章，有在借款合同上偷盖公章的便利条件，且齐影也确认借款合同是空白的。一审法院要求其承担50万元违约金无事实与法律依据。请求二审纠正一审法院错误描述，撤销一审判决，发回重审或依法改判支持其上诉请求。

被上诉人赵**辩称：1、关于公章鉴定，一审法院给予上诉人充分时间举证、提交检材以及核实其提交的样本合同中为何没有五角星，但上诉人在一审鉴定程序中一直拖延时间，甚至否认由一审法院向工商局调取的工商资料的真实性，并且上诉人在庭审中一再强调没有五角星的印章就是其单位印章，由此可以得出结论，上诉人所持有的印章不只一枚，因为所鉴定的印章缺乏唯一性的特质，所以一审法院驳回申请鉴定印章的请求正确。2，关于律师费，其已经向法院提交了委托合同和律师费发票，根据借款担保合同，作为合同担保一方，需要支付律师费。一审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。

原审第三人齐影辩称：其与赵**是合作关系，当时借款合同上只签有陈**的名字，并没有加盖隆**司的公章。关于公章的真实性，一审法院未予鉴定，请求二审法院鉴定。

隆**司为证明其上诉主张，向本院提供下列证据：

1、江苏省无**二税务分局出具的凭证一份，证明赵**提交的律师代理费发票（号码041××××9407）已作废，赵**并没有支付137800元律师费。

2、苏州工业园区人民法院（2014）园民初字第01864号民事判决书、苏州**民法院（2015）苏中民终字第05501号民事裁定书及债权转让协议各一份，证明第三人齐影将其对赵**所享有的290万元债权转让给隆**司，隆**司要求二审法院在判决时能将这290万元债权一并处理。

经质证，赵**对上述证据的真实性没有异议，但认为上次庭后其已向法院提交了一份关于发票作废和律师费尚未支付的书面说明，两份法律文书与本案没有关联性，债权转让协议签订在二审期间，与一审的法律关系没有关联性，所以无法进行抵消。齐影对上述证据的真实性无异议，对隆**司的证明目的予以认可。

齐*另提交邮寄凭证一份、（2015）锡民终字第2738号一案2016年1月15日的开庭笔录复印件一份，证明债权转让已通知赵**。

经质证，隆**司对证据的真实性无异议。赵**对证据的真实性没有异议，但认为与本案没有关联性。

除律师费问题外，二审查明事实与一审相同。

二审还查明：赵**分别于2016年1月5日、2016年1月25日，通过招商银行汇入江苏**事务所账户100000元、35500元。江苏**事务所于2016年1月26日开具赵**与隆**司一案一审代理费发票135500元。

以上事实，有建设银行客户专用回单、律师代理费增值税普通发票及当事人陈述等证据在卷佐证。

二审争议焦点是：一、《借款（担保）合同》上隆**司的公章是否真实。二、隆**司主张的290万元债权能否一并处理。三、赵**有无实际交纳律师费。

本院认为：

关于争议焦**，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，赵**与陈**、陈**、秦*之间的借款关系是双方当事人真实意思表示，相应款项亦实际支付，且未有法律、行政法规所禁止的情形，应当认定为合法有效。隆**司作为连带保证人在《借款（担保）合同》上担保人处盖章确认，保证关系亦应认定为合法有效。隆**司上诉称其从未在《借款（担保）合同》上盖过公章，《借款（担保）合同》上的公章印文是赵**伪造的，或者是赵**在2014年7月14日将公司的公章拿走后私自加盖上去的，但未能提供相应证据予以证明，本院不予采信。虽然隆**司在一审申请对《借款（担保）合同》上隆**司的公章印文的真实性进行鉴定，但由于隆**司坚持提供无“五角星”的公章印文而拒绝提供有“五角星”的公章印文作为比对样本，并反对用法院调取的其工商档案中的公章印文作为比对样本，导致无法进行鉴定，由此产生的不利后果应由隆**司承担。根据《借款（担保）合同》、中**银行的现金存款凭证、隆**司中信银行账户业务凭证、2014年6月19日齐*与赵**签订的资金合作协议书、2014年7月17日隆**司与中信**分行签订的贷款合同及单位借款凭证、苏州市公安局虎丘分局狮山派出所对陈**所作的询问笔录，结合赵**、齐*、佟**、廖**、陆*等人的陈述，可以认定陈**、陈**、秦*向赵**借款400万元用于归还隆**司欠银行的贷款，隆**司作为该笔借款担保人的事实。如果陈**、陈**、秦*未在《借款（担保）合同》上加盖隆**司印鉴提供担保，赵**不可能将400万元借款存入隆**司的银行账户。而且，经过比对，《借款（担保）合同》上隆**司的公章印文与法院调取的2014年7月17日中信**分行贷款合同上隆**司的公章印文基本一致（号码均为3205000081423），印证了赵**一方所说的“应隆**司的要求，佟**已将其保管的隆**司封存在牛皮纸袋里的公章等印鉴交给了中信银行隆**司的客户经理陆*，后陆*交给了隆**司”的事实。因此，本院认定《借款（担保）合同》上隆**司的公章是真实的。

关于争议焦点二，根据《最**法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第三百二十八条的规定，在第二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求或者原审被告提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或者反诉进行调解；调解不成的，告知当事人另行起诉。双方当事人同意由第二审人民法院一并审理的，第二审人民法院可以一并裁判。本案债权转让发生在二审期间，隆**司上诉要求该债权一并处理，因赵**以其与齐影还有其他经济纠纷为由，不同意在二审调解及一并处理，故本院对该债权不予理涉，隆**司可另行起诉。

关于争议焦**，根据《借款（担保）合同》第七条、第八条的约定，实现债权的所有费用由违约方承担，担保范围为借款本金、利息、违约金及为追索债务所产生的诉讼费用、律师代理费等。故赵**该项诉请符合合同约定。虽然因赵**未及时交纳律师代理费，导致原律师代理费发票作废，但赵**现已补交了律师代理费135500元，江苏**事务所亦于2016年1月26日重新开具了相应代理费发票。经核算，赵**主张的律师费数额未超出江苏省律师服务收费政府指导价标准。因此，原审判决隆**司承担135500元律师费并无不当。

综上，隆**司的上诉理由与主张依法不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10155元，由上**嘉公司负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一六年三月十六日