李**与南京华**限公司生命权、健康权、身体权纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人**份有限公司（以下简称华**司）因与被上诉人李**身体权纠纷一案，不服泗洪县人民法院（2015）洪*初字第01330号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

一审原告诉称

李**原审诉称：2013年10月17日5时40分，李**驾驶电动自行车沿泗洪县健康路由西向东行驶至淮**学北门向西20米处，撞上华**司堆放在非机动车道上的沙子，造成李**受伤，车辆损坏。李**受伤后第一次住院期间的医药费等各项费用华**司已经赔偿。2015年1月23日，李**取内固定手术治疗住院8天，花费医药费7936.82元，华**司未支付。另，李**的损伤经评定，构成十级伤残，误工期限、营养期限、护理期限，鉴定意见分别为270日、60日和90日为宜。除第一次诉讼已经赔偿部分外，请求依法判令华**司赔偿李**二次手术费用等各项费用107671.62元（包括医疗费8081.82元，护理费84天＊94.1元／天=7907.4元，营养费54天＊10元／天=540元，伙食补助费8天＊15元／天=120元，误工费174天＊94.1元／天=16373.4元，残疾赔偿金2年＊34346元／年=68692元，精神抚慰金4000元，交通费400元，鉴定费1560元）并承担本案的诉讼费用。

一审被告辩称

华**司原审辩称：原审法院在委托鉴定机构时未通知华**司到场，且华**司也未对李**所提交的鉴定材料进行质证，该鉴定程序违法，故华**司对鉴定意见书的鉴定意见不予认可。华**司应参照交通事故责任认定书上的责任划分承担责任。如果按照李**提供的鉴定意见书计算，李**的损失应按照农村居民标准确定。李**已年满50周岁，达到法定退休年龄，既未提交其收入证明，亦未提供证据证明该事故导致李**不能正常工作而产生的实际损失，按照无损失无补偿的原则，华**司不应承担李**的误工费。双方在宿迁**民法院的调解中已经就误工费、护理费、营养费、伙食补助费一次性调解解决，并且双方也明确表示再无其他争议。

一审法院查明

原审法院经审理查明：2013年10月17日5时40分，李**驾驶电动自行车沿泗洪县健康路由西向东行驶至淮**学北门向西20米处，撞上华**司堆放在非机动车道上的沙子，造成李**受伤，车辆损坏。该起事故经交警部门处理，认定李**承担事故的主要责任，华**司承担事故的次要责任。李**受伤后，入住泗**民医院诊断治疗，诊断为左肱骨近端骨折。2013年12月25日，李**就已经发生的医疗费、营养费、住院伙食补助费、护理费、交通费等向泗洪县人民法院起诉，要求华**司予以赔偿。泗洪县人民法院经审理，按照华**司承担70%的责任比例，于2014年2月19日作出判决，判令华**司赔偿李**各项经济损失16905元。华**司不服该判决，上诉至宿迁**民法院。在审理过程中，经宿迁**民法院主持调解，双方当事人达成如下协议：华**司于2014年7月1日前一次性给付李**13000元。

2015年1月23日，李**因二次手术再次入院进行手术及术后愈合等相关治疗，住院治疗8天，共支付医药费7936.82元。出院医嘱：继续抗炎、促进伤口愈合等对症治疗；每周门诊复查；不适随访。

在原审过程中，根据李**申请，原审法院依法委托宿迁子渊司法鉴定所对李**的伤残等级、营养期限、误工期限、护理期限进行司法鉴定，鉴定意见为：1.被鉴定人李**左肱骨近端骨折构成人体损伤十级伤残；2.被鉴定人李**的误工期限以270日为宜，营养期限以60日为宜，护理期限为90日为宜。

原审法院另查明，李**自2004年随其子张**在泗洪县城生活至今。

一审法院认为

原审法院认为：侵权责任法第八十九条规定，在公共道路上堆放、倾倒、遗撒妨碍通行的物品造成他人损害的，有关单位和个人应当承担侵权责任。本案中，华**司在公共道路上堆放黄沙，李**驾驶电动自行车路过时不慎撞上而摔倒，造成骨折等损害后果，华**司应承担侵权责任。其中事故原因也存在李**自身疏忽大意问题，依法应适当减轻华**司的责任。

关于华**司主张参照道路交通事故责任认定书承担责任的问题。原审法院认为，道路交通事故责任认定书，是处理道路交通事故案件的主要证据，但其不是认定案件事实的唯一依据。本案在适用法律上应根据侵权责任法第八十九条的规定追究侵权者的责任。侵权责任法同时规定，机动车发生交通事故造成损害的，依照道路交通安全法的有关规定承担赔偿责任。由于本案不属于此情形，故对于依照道路交通安全法的规定作出的事故处理意见不予采纳。本案中，华**司在公共道路上堆放黄沙，妨碍正常交通，行为本身明显不当，又未设置明显标志，发生事故造成他人损害可能性较大。而李**驾驶电动自行车通过此处，行为本身并无不当，只是由于自己在清晨能见度较低的情况下未特别注意，导致受伤。李**对其损害的发生，过失程度较小。因此，华**司应负事故的主要责任，李**应负事故的次要责任。原审法院酌定华**司承担李**损害的70%责任。

关于司法鉴定结论问题。应李**申请，原审法院依法对外委托，对李**伤残、误工期限、营养期限、护理期限等事项进行司法鉴定，华**司对原审法院所委托的鉴定机构，在鉴定资格、鉴定程序和依据以及使用的科学技术手段，乃至形成的鉴定结论等主要方面，均未提出实质性质疑意见，只是认为对外委托时未通知其到场。经查，原审法院已经通过邮寄送达的方式通知华**司到场选择鉴定机构，且在本案诉讼中华**司对此鉴定结论并未提供足以反驳的证据并申请重新鉴定。据此，对该鉴定意见的证据效力予以采信。

关于李**主张的损害赔偿项目和计算标准问题。李**自2004年即随其子在泗洪县城居住生活至今，属于长期生活在县城，应以城镇居民对待，按照相应的标准计算有关损失费用。李**已年满50周岁，按照华**司主张已达到法定退休年龄，但李**并未领取养老金或退休工资，结合李**受伤时仍具有实际劳动能力，对李**的误工损失等赔偿项目予以支持。至于华**司在诉讼中提到，宿迁**民法院在处理双方赔偿案件中，已经就误工费、护理费、营养费、伙食补助费一次性调解解决。此辩解并不符合实际。李**在该案中有其明确的诉讼请求，根据不告不理的原则，在未特别说明涉及该案之外实体权利的情况下，所谓一次性解决是就该案而言，并不意味着李**主动放弃案外权利。

综上，对于李**本案的主张，确认其损失为：1.医药费8081.82元；2.营养费540元（按照10元／天，鉴定意见书中确定60天，扣除第一次诉讼中已赔偿14天，加上第二次住院8天，共计54天计算）；3.伙食补助费120元（按照15元／天，住院8天计算）；4.护理费7904元（按照2014年度城镇居民人均可支配收入34346元标准计算，鉴定意见书中确定90天，扣除第一次诉讼中已赔偿14天，加上第二次住院8天，共84天计算）；5.误工费16373元（按照2014年度城镇居民人均可支配收入34346元标准计算，鉴定意见书中确定270天，扣除第一次诉讼中已赔偿104天，加上第二次住院8天，共174天计算）；6.残疾赔偿金68692元（按照2014年度城镇居民人均可支配收入34346元标准，鉴定意见书中确定构成十级伤残计算）；7.精神抚慰金酌定为4000元；8.交通费酌定为200元；9.鉴定费1560元。以上合计107470.82元，华**司承担70%即75229.57元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第二十六条、第八十九条及《最**法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条的规定，原审法院判决：华**司赔偿李**医药费、营养费、住院伙食补助费、护理费、误工费、残疾赔偿金、精神抚慰金、交通费、鉴定费合计75229.57元，于判决生效后十日内履行完毕。如果未按判决指定的期限履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费774元，由李**负担232元，华**司负担542元。

上诉人诉称

华**司不服原审判决，向本院提起上诉称：1、原审法院未通知华**司对李**申请鉴定的检材进行质证，并共同选择鉴定机构，原审程序违法。因此，原审的伤残鉴定结论不能作为本案定案依据。2、李**在未确保安全、畅通的路面上行驶，行驶时不注意观察路面状况，存在明显过失。现场道路属于施工路段，通行状况不佳，李**仍在此路上行驶，对自己的损害发生存在放任态度。公安机关已认定李**对事故的发生承担主要责任。原审法院未考虑李**在未确保安全、畅通的路面上行驶的过失，判决华**司承担70%的责任错误。3、李**系农村户口，一直在农村生活。原审判决按城镇居民标准确定赔偿费用错误。4、李**已达退休年龄，且未提供收入证明，其主张的误工费不应支持。李**的营养费、护理费、误工费在第一次诉讼中经调解已一次性解决。原审法院在本案中判决赔偿营养费、护理费、误工费，增加了华**司的赔偿义务。综上，请求二审法院撤销原审判决，发回重审或者依法改判。

被上诉人辩称

李**二审答辩称：1、原审鉴定程序合法。2、原审法院按照侵权责任法的规定确定的责任比例正确，华**司关于原审判决确定的责任比例错误的主张没有事实和法律依据。3、李**在县城居住，并在县城打零工，无固定工作，应按城镇居民标准确定赔偿费用。4、第一次诉讼过程中调解处理的护理费、误工费、营养费仅是第一次起诉的费用，本案中除了第二次住院期间的护理费、误工费、营养费重复计算外，其他并不重复。对重复计算的第二次住院期间护理费、误工费、营养费李**同意扣除。综上，请求驳回上诉，维持原判。

华**司除对李**自2004年起在泗洪县城生活有异议以外，对原审查明的其余事实没有异议。

李**对原审查明的事实没有异议。

华**司二审未提供新的证据。

李**在二审中提供了泗洪县**居民委员会2016年2月23日出具的证明，以证明李**长期居住在该居委会。华**司对上述证据的真实性不予认可。

本院认为

本院认为，泗洪县**居民委员会出具的证明，与李**原审提供的房屋买卖协议、拆迁安置房买卖合同，以及事故发生时李**是凌晨5时40分驾驶电动自行车在泗洪县城行驶的事实相互印证，能够证明李**正常生活在泗洪县城的事实，故对该证据真实性予以采信。

二审查明的事实与原审判决认定的事实一致，本院予以确认。

本案二审争议焦点为：1、华**司对李**在本案中的损失应当承担的责任比例如何确定。2、原审的鉴定结论是否应当予以采信。3、李**在本案中的损失是否应当按照城镇居民标准计算。4、李**是否存在误工损失，原审判决确定的李**在本案中的误工、护理和营养期限是否正确。

本院认为，根据公安机关的道路交通事故认定书，华**司堆放沙子的道路属于公共道路。华**司并未提供证据证明李**驾驶电动自行车行驶的非机动车道当时已禁止通行。故本案纠纷属于侵权责任法第八十九条规定的在公共道路上堆放、倾倒、遗撒妨碍通行的物品造成他人损害的物件损害责任纠纷，应适用该规定确定当事双方在本案事故中的责任。对于在公共道路上堆放、倾倒、遗撒妨碍通行的物品造成他人损害的，行为人承担的是无过错责任。故公安机关作出的道路交通事故认定书确定的交通事故的责任，只能作为李**在事故中是否存在过错，是否应减轻华**司赔偿责任的依据，而不应直接按照道路交通事故认定书确定的交通事故责任比例来确定华**司的赔偿比例。并且，根据华**司工作人员在公安机关陈述，事故发生地的沙子是华**司在事故发生前一天晚上堆放在非机动车道上，且未设置任何警示标志。李**系系在第二天凌晨5时40分驾驶电动自行车通过该路段时，撞到华**司堆放在非机动车道上的沙子而发生事故。据此，李**驾驶电动自行车上路行驶，对路面情况疏于观察且未在确保安全畅通的原则下通行，对事故的发生存在过错，根据侵权责任法规定，应减轻华**司的赔偿责任。原审法院根据侵权责任法规定，确定华**司对李**的损失承担70%的赔偿责任并无不当。

根据原审法院卷宗材料，原审法院在确定鉴定机构前向华**司邮寄送达了选择鉴定机构通知书，华**司未按通知时间到场选择鉴定机构，原审法院根据规定程序确定了鉴定机构，原审法院在确定鉴定机构的程序上并无不当。鉴定机构鉴定所依据的材料，均为李**的病历资料，该部分证据在第一次诉讼以及本次诉讼中均在开庭时经华**司质证，华**司并未提出异议。华**司对原审中的鉴定结论也未提供足以反驳的证据。故原审中的鉴定结论应予采信。

根据李**提供的证据，可以确定李**在事故发生时正常生活在泗洪县城，故原审法院按城镇居民标准确定李**在本案中的损失并无不不当。

李**在事故发生时仅51周岁，并未享受退休待遇或养老保险待遇。根据其身体状况，李**尚具有劳动能力，故其存在误工损失。鉴于李**无固定收入，其误工损费可以参照受诉法院所在地上一年度城镇居民平均可支配收入计算。华宇公司以李**已达退休年龄且未提供收入证明主张不应赔偿误工费，无法律依据，依法不予支持。

根据泗洪县人民法院（2014）洪*初字第0081号民事判决书，李**第一次诉讼中要求赔偿营养费11元／天×14天=154元、误工费81.3元／天×104天=8455.2元、护理费81.3元／天×14天=1138.2元。在该次诉讼中，泗洪县人民法院判决确认的李**的营养费为10元／天×14天=140元、误工费81.3元／天×104天=8455.5元、护理费81.3元／天×14天=1138.2元，并判决华**司对李**的医疗费、营养费、误工费、护理费等损失共计24149.93元按70%的责任赔偿16905元。华**司不服该判决提起上诉。该案经二审法院调解，达成了由华**司于2014年7月1日前一次性给付李**13000元的调解协议。该案中并无双方调解达成的赔偿数额系对包括李**该次诉讼主张以外的所有损失进行调解的内容，应认定双方系对该次诉讼中争议的数额进行的调解。调解协议中“于2014年7月1日前一次性给付李**13000元”的表述，系对双方在该案中达成的赔偿数额给付时间的确定，并不能得出李**的营养费、误工费、护理费在该案中已经一次性解决的结论。故李**在本案中的营养费、误工费、护理费应按鉴定结论确定的营养期限60天、误工期限270天、护理期限90天，分别扣除第一次诉讼中已经判决赔偿的营养期限14天、误工期限104天、护理期限14天后的剩余天数确定。在未特别说明的情况下，鉴定结论中的营养期限、误工期限、护理期限，均系从受伤之日开始计算的期限，原审判决在鉴定确定的期限基础上，又加上第二次住院的8天确定李**在本案中的营养费、误工费、护理费不当，应予调整。故原审判决确定的李**在本案中的损失应分别扣减营养费80元、误工费752元、护理费752元，合计1584元，华**司在本案中应赔偿李**的费用相应扣减1108.8元。

综上，上诉人华**司的上诉理由不能成立，其上诉请求本院依法不予支持。但原审法院确定的李**在本案中的营养费、误工费、护理费数额有误，李**在二审中也明确表示同意扣除相应的费用，故对原审判决确定的华**司应承担的赔偿数额应作相应的调整。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：

二审裁判结果

一、变更泗洪县人民法院（2015）洪*初字第01330号民事判决为：华**司于本判决生效后十日内赔偿李**医药费、营养费、住院伙食补助费、护理费、误工费、残疾赔偿金、精神抚慰金、交通费、鉴定费合计74120.77元；

二、驳回李**其他诉讼请求。

一审案件受理费774元，由李**负担133元，由华**司负担641元；二审案件受理费774元，由李**负担133元，由华**司负担641元。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一六年三月二十八日