谢**与徐*、张**等民间借贷纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人谢**因与被上诉人徐*、张**、徐进民间借贷纠纷一案，不服江苏省沭阳县人民法院（2015）沭民初字第02344号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年12月29日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

一审原告诉称

谢**原审诉称：2011年4月24日，徐*因承包工程资金紧缺向谢**借款500000元，由徐*提供担保，有借据为证。当时徐*、徐*口头约定月利率2%，即每月利息10000元。张**与徐*系夫妻关系。因谢**多次索要未果，故诉至法院，要求徐*、张**、徐*归还借款500000元及利息（从2011年4月24日起按月利率2%计算至还清款之日止），且诉讼费用由徐*、张**、徐*负担。

一审被告辩称

徐**审辩称：因工程资金缺乏，徐*通过徐*介绍向谢**借款。徐*向谢**借款500000元是事实，但借款时未约定利息，且借款后已累计向谢**偿还90000元。徐*与张**是夫妻关系，二人于1990年登记结婚。

被上诉人辩称

张**原审未应诉答辩。

徐进原审辩称：徐*向谢**借款时未明确约定利息，徐*仅表示还款时给点“喜面”。徐*借款是用于承建工程，其已向谢**偿还90000元。

原审法院经审理查明：2011年4月24日，徐*因工程需要向谢**借款500000元，由徐*作为保证人，并由徐*、徐*向谢**出具借条一份，载明：“今借到人民币伍拾万元整（￥500000.00）借款人：徐*2011.4.24身份证号码：××担保人：徐*××2011.4.24”。借款交付后，徐*通过向徐*交付现金，再由徐*通过自己银行账户向谢**账户汇款的方式累计还款90000元。谢**对徐*的每笔还款均自行记账。2012年6月，在谢**及其委托代理人、徐*等人在场的情况下，由谢**委托代理人手书说明一份，徐*抄写该说明后交谢**持有，该情况说明载明：“经本人担保，2011年4月24日，徐*从谢**处借款（￥500000.00）伍拾万元整。当时口头承诺月息2分。谢**多次联系我和徐*，希望早日还款。但徐*迟迟未还。徐*2015.6.6”。

原审另查明，徐*与张**夫妻关系，涉案借款发生在二人夫妻关系存续期间。

原审再查明，徐*与谢**之间存在借贷关系，徐*通过其银行账户多次向谢**还款。

原审法院认为，谢**与徐*之间的借贷关系不违反法律、行政法规的强制性规定，依法予以确认。谢**要求徐*归还借款500000元的诉讼请求，符合法律规定，依法予以支持。谢**称该笔借款口头约定月利率2%，并提供自行制作的账目、谈话录音、保证人徐*出具的情况说明、以及银行流水等证据加以证明。徐*、徐*均称未约定利息，所还的90000元系归还借款本金，录音中徐*也没有明确承认借款存在利息。原审法院认为，谢**提供的谈话录音中徐*并未明确承认涉案借款存在月利率2%的口头约定，且因徐*与谢**之间也存在借贷关系并通过银行账户向谢**还款，在此情况下，无法准确区分所还款项是徐*还款还是徐*还款，谢**仅以其单方制作的记账凭证来证明徐*以月利率2%按月归还利息并不能成立。关于谢**提供的情况说明，一方面是谢**委托代理人拟好后由徐*抄写，另一方面，因保证合同是从合同，应从属于主合同即本案的借款合同，在主合同未对利息作出明确约定的情况下，徐*出具的情况说明超出了主合同约定的范围，对双方当事人并无约束力。故对谢**主张按月利率2%支付利息的诉讼请求，依法不予支持，利息可自谢**起诉之日按中**银行同期贷款利率计算，已经归还的90000元应作为归还本金并加以扣除。因该笔借款发生在徐*与张**夫妻关系存续期间，为夫妻共同债务，对谢**要求张**承担还款责任的诉讼请求，依法予以支持。徐*为涉案借款提供担保，因未明确约定保证方式，应按连带责任保证承担保证责任。张**经原审法院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，不影响本案的正常审理。依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第十九条，《最**法院关于适用﹤中华人民共和国婚姻法﹥若干问题的解释（二）》第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条、第一百四十四条之规定，判决：一、徐*、张**于本判决生效后十日内共同归还谢**借款410000元及利息（以410000元为基数自2015年6月18日起按中**银行同期同类贷款利率计算至实际还款之日止），徐*对上述款项承担连带清偿责任；二、驳回谢**的其他诉讼请求。案件受理费13800元（谢**已预交6900元），保全费3770元，合计17570元，由谢**负担5000元，徐*负担12570元。

原审判决宣判后，上诉人谢**不服向本院提起上诉，请求撤销原判，依法改判支持谢**的原审诉讼请求。其主要上诉理由是：一、原审认定事实有误。徐*原审中明确承认借款约定利息，但原审判决对此未予认定。对于已归还的90000元，原审中徐*亦认可该90000元部分由徐*归还，部分由徐*归还。二、谢**原审中提供的其他证据，如徐*出具的证明及情况说明、录音资料、银行流水账、原始记账单以及徐*原审中的陈述，能够充分印证借款存在月利率2%的约定。⑴情况说明系徐*的真实意思表示，其承认借款时约定约定月利率2%。⑵录音资料应联系语境系统分析认证。徐*并未否认存在利息，且对已付90000元由谁支付进行了说明，并提出90000元已付利息在本案中不提及，徐*代付的利息由其核算后向徐*主张。⑶银行流水账能够证明平均每月支付10000元利息，与每月2%利率的利息约定相符。⑷原始记账单是谢**每当收到徐*归还利息时而记录，并非事后补记，其可信度应得到认可。⑸结合本案借款本金500000元数额巨大，且借款用途为工程所需，如没有利息约定，明确不符合常理。综上，本案借款存在月利率2%的约定，已归还的90000元属于利息，不能冲抵本金。三、《最**法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第8条规定：“借贷双方对有无约定利率发生争议，又不能证明的，可参照银行同类贷款利率计息。”即使本案没有证据证明有无约定利率，也应自借款发生之日起按银行同类贷款利率计息。

被上诉人徐*答辩称：徐*通过徐*介绍向谢**借款，借款时并未约定利息，仅表示待工程款下来后给谢**一些好处费。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。

被上诉人张**未到庭应诉答辩。

被上诉人徐*答辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。其主要答辩理由是：一、谢**与徐*借款时没有约定利息。徐*出具的情况说明是由谢**的代理人叶*拟好后交由徐*抄写，故其内容并非徐*的真实意思表示。二、无论徐*或徐*各自归还多少钱，该90000元均是以徐*的名义向谢**归还。三、《最**法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第8条是双方对利率没有约定的按银行同类贷款计息，本案双方未约定利息，故上述规定不适用本案。四、谢**原审中提供的证据不足以证明谢**与徐*之间存在利息约定，也不能证明徐*已归还的90000元系归还利息。

二审中，上诉人谢**为证明自己的主张，向本院提供如下证据：2015年2月15日，谢**与徐*的5段通话录音及文字整理资料各一份。旨在证明本案借款有利息约定，利息为每月10000元（即月利率2%）。

被上诉人徐*对上述证据质证认为：徐*是通过徐*认识谢**，借款时并未约定利息，如约定月利率2%，因属于受法律保护的范围，故应当记载在借条中。至于徐*与谢**如何约定，与徐*无关。

被上诉人对上述证据质证认为：对通话录音中徐*的声音真实性无异议，但通话时间无法确定。录音内容无法证明谢**与徐*在借款时约定利息，因最初借款约定的借期较短，后徐*长时间未还款，谢**才要求支付利息，但徐*并未同意。录音中也未提及所归还的款项是归还利息。

本院对上述证据认证如下：鉴于录音通话双方对该录音的真实性均不持异议，故本院对录音资料的真实性、合法性予以确认。关于该录音资料的关联性则需结合本案其他证据综合加以认定。

本院查明

二审查明事实与原审判决认定事实一致，本院对此予以确认。

二审中，徐*主张本案借款系短期借款，借期不超过3个月，故借款未明确约定利息。徐*对徐*的上述意见亦予认可，本院对此予以确认。

二审另查明，各方当事人对已归还谢苏*90000元的还款时间及金额一致确认如下：1．2011年5月28日还款10000元；2．2011年7月6日还款10000元；3．2015年8月5日还款10000元；4．2011年8月27日10000元；5．2011年10月6日还款10000元；6．2011年11月12日还款10000元；7．2011年12月9日还款10000元；8．2012年1月30日还款20000元。

本案二审中的争议焦点是：1．本案借款有无约定利息，如约定，利息标准如何确定；2．徐*尚欠谢苏*的借款本息如何确定。

本院认为

关于第1争议焦点。本院认为，自然人之间的借款合同对支付利息没有约定或者约定不明确的，视为不支付利息。本案中，双方当事人对是否存在利息约定发生争议，谢苏*主张约定月利率2%，但借款人徐*、保证人徐*对此均予以否认，故谢苏*针对其利息约定的主张负有举证责任。谢苏*为证明其利息主张，已分别提供徐*出具的情况说明、谢苏*与徐*的通话录音、银行流水账、谢苏*自己书写的原始记账单等证据加以证明。关于上述证据的证明效力，本院分述如下：1．情况说明虽系徐*出具，但徐*否认系其真实意思表示，为此原审中提供谢苏*的委托代理人叶*书写的情况说明加以反证。即便该情况说明系徐*的真实意思表示，亦不能证明谢苏*与徐*关于利息约定已达成一致意思表示。2．谢苏*与徐*的通话录音仅能反映谢苏*向徐*催要借款的内容，既无法证明已归还的90000元均是徐*偿还的利息，也不足以证明谢苏*与徐*之间存在利息约定。无论谢苏*与徐*对利息作出何种约定，其效力均不能及于徐*。3．银行流水账能够证明谢苏*收取款项的时间及金额，因还款均未备注款项属性，故仅凭银行流水账不足以证明已还款均为支付利息。4．原始记账单系谢苏*单方书写形成，未经徐*签字确认，不足以作为认定借款存在利息的约定。综上，依据现有证据，谢苏*主张借款约定月利率2%的理由不能成立，本院不予采信。

关于第2争议焦点。本院认为，借款人应当按照约定的期限返还借款，如未能按期返还，应按约定或者国家有关规定支付逾期利息。本案中，徐*虽否认借款存在利息约定，但其在二审中亦自认本案借款期限为不超过3个月，徐*对此亦不持异议，故徐*应从其自认的借期届满之日（即2011年7月25日）起按中**银行同期同类贷款基准利率支付逾期利息。因截至谢**原审起诉前存在数笔还款，经计算，徐*应承担的尚欠借款本息为424578.88元及利息（以424578.88元为基数从2012年2月1日起按中**银行同期同类贷款基准利率计算至实际履行之日止）。（具体计算明细附后）

综上所述，上诉人谢**的上诉理由部分成立，本院对其部分上诉请求予以支持。原审判决认定事实并无不当，鉴于二审中被上诉人徐*的自认导致原审认定的部分事实发生变化，故所作判决亦应作出相应调整，原审判决不算错案。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

一、维持江苏省沭阳县人民法院（2015）沭民初字第02344号民事判决主文第二项；

二、变更江苏省沭阳县人民法院（2015）沭民初字第02344号民事判决主文第一项为：被上诉人徐*、张**于本判决生效之日起十日内共同归还上诉人谢**借款424578.88元及利息（以424578.88元为基数从2012年2月1日起按中**银行同期同类贷款基准利率计算至实际履行之日止）；被上诉人徐进对上述款项承担连带清偿责任。

一审案件受理费13800元（上诉人谢**已预交6900元），保全费3770元，二审案件受理费8800元，合计26370元，由上诉人谢**负担11074元，被上诉人徐*、张**负担15296元。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一六年三月十六日