秦*与上海振华**份有限公司承揽合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人上海振华**份有限公司（以下简称振**司）因与被上诉人秦*、原审第三人南通隆**限公司（以下简称隆**司）承揽合同纠纷一案，不服启东市人民法院（2014）启和民初字第00427号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年4月7日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院查明，隆**司系具有船舶脚手架租赁和安装资质的有限责任公司。秦*长期挂靠隆**司从事船舶脚手架安装工程施工。2009年6月1日，江**公司与隆**司经协商签订工程承包总合同一份，主要内容为：（一）承包工程，江**公司的整船脚手架搭建工程由隆**司承建。（二）工程款，工程所涉材料款、人工工资实行双承包。单体工程承包总价由《外包工程派工单》确定。承包方根据工程实际完成量每月结算一次工程款。（三）工程延期，单体工程的开工时间、竣工时间由《外包工程派工单》具体确定。因变更设计、委托要求更改、工程数量增减造成工程款变动的，应由双方书面协定，并按约定办理。（四）合同有效期，合同有效期为2009年6月1日起至2010年5月31日止。合同还约定了其他事项。合同签订后，江**公司陆续将D003号、D008号、D009号三船的脚手架搭设工程交由隆**司施工。上述三船的脚手架工程开工前，秦*分别与隆**司签订了D003号、D008号、D009号船脚手架搭建协议，主要内容为：（一）工程施工，D003号、D008号、D009号三船的脚手架工程由秦*施工。（二）管理费，秦*向隆**司交纳管理费为每船100000元。（三）工程款，除管理费外，其余工程款全部归秦*所有。如工程延期，相关损失由江**公司支付给秦*。其后，秦*组织人员进场施工。施工过程中，因外方船主的要求，江**公司对施工船舶作了计划外改进，包括部分设计变更、添加船用设备等。为此，江**公司数次要求脚手架施工方予以停工配合，致使脚手架工程延期。工程竣工后，江**公司按约支付了承包工程款，但对秦*提出的支付延期期间材料租金、人工工资的要求未予同意。因双方协商未成，故秦*于2013年1月31日诉讼至原审法院，该案案号为（2013）启和民初字第0881号。因双方调解未成，秦*撤诉。现秦*再次诉讼，要求振**司支付延期期间的材料租金、人工工资合计1751660元，并按同期银行利率1.5倍计付该款自第一次诉讼之日即2013年1月31日起至判决生效之日止的利息，诉讼费、鉴定费由振**司承担。

另查明，2014年6月13日，秦*就所涉工程延期期间的材料租金、必要人工工资向法院提出司法鉴定申请，原审法院遂依法委托南京永**限公司作业。2014年11月3日，南京永**限公司出具永道鉴征意字第（2014）第2号工程造价鉴定征询意见书，结论为延期期间的材料租金、必要人工工资共计为175.34万元，鉴定机构要求双方当事人限期提出异议。2014年11月21日，原审法院依法向振**司作了送达。送达时，原审法院告知振**司：如有异议，限期提出，逾期视为认可。振**司遂书面承诺：11月30日前书面答复，逾期视为认可。振**司于2014年12月20日提交了书面异议，主要内容为：（一）延期时间有异议，根据秦*提供的书面合同约定，延期时间应扣减1个月时间。（二）人工工资是否计算有异议，秦*提供的书面合同就延期损失的计算并没有约定人工工资。（三）对延期终止时间有异议，振**司对秦*提出的工程完工时间不予认可。2015年1月10日，南京永**限公司出具了永道鉴征意字（2015）第1号工程造价鉴定意见书，结论为：（一）D003、D008、D009号船延期期间无争议造价为共计159.374万元（延期期限已扣一个月，含必要人工工资），有争议造价为：15.792万元。（二）争议造价产生原因：秦*提供的“离厂申请书”上载明离厂时间为2011年7月1日，而秦*主张D009号船交船时间为2011年9月28日，故D009号船2011年7月1日至9月28日期间为争议期间。

再查明，2010年6月1日，振**司与隆**司续签了工程承包总合同一份，有效期为2010年6月1日起至2011年5月31日止。原审审理期间，江**公司办理工商变更登记，变更为振**司。

审理中，振**司认可因船东方面的原因，D003号、D008号、D009号船的脚手架工程确实延期。

一审法院认为

原审法院认为，合同当事人应根据诚信原则全面履行合同义务。案涉工程由秦*实际施工，工程款实行材料租金、人工工资双承包，此事实，有秦*提供的其与隆**司之间签订的搭建协议等书证证实，且与证**公司原外业科负责人陆**、员工王**的到庭证言及振**司原外业科另一负责人陈**的录音录像资料反映的内容相吻合，故此事实予以确认。因秦*系工程实际施工人，故其作为一审诉讼的原告主体适格。秦*要求振**司给付工程延期期间的材料租金、人工工资，故该案案由并非劳务合同纠纷，而应是工程施工合同纠纷。对于双方的争议，作如下认定：

（一）所涉工程计划完工时间、实际完工时间，以确定工程延期的具体时间。（1）秦*提供了隆**司与振**司签订的D003号、D008号、D009号船脚手架搭设协议复印件三份，以证明D003号、D008号、D009号船的开工时间、计划完工时间。对该协议的真实性，振**司不予认可。该协议经手人振**司外业科负责人陆**、员工王**作为证人到庭证实上述协议原件在振**司。秦*提供的振**司原外业科另一负责人陈**（现尚在振**司工作）的录音录像资料也反映协议原件在振**司。隆**司确认其公司未收到该原件，原件在振**司。

（2）根据隆**司与振**司签订的工程承包总合同，单体工程的开工时间、计划完工时间、工期等有《外包工程派工单》确定，故振**司应持有《外包工程派工单》。

（3）脚手架工程完工后，由振**司负责将整船交付外方船东，故振**司应持有具体交船时间等相关资料。

本院查明

以上（1）、（2）（3），法院有理由相信振**司持有能够证明所涉工程开工时间、计划完工时间、实际完工时间的相关书面证据，但振**司未予提供，特别是法院为此行使释明权后，振**司仍拒不提供，故原审法院依法作出对其不利的认定。

（4）鉴定机构南京永**限公司出具永道鉴征意字第（2014）第2号工程造价鉴定征询意见书后，振**司未能在规定时间内提出书面异议。

综上，原审法院认定：D003号船，计划交船时间为2010年5月8日，实际交船时间为2011年1月19日；D008号船，计划交船时间为2010年7月8日，实际交船时间为2011年5月10日；D009号船，计划交船时间为2010年7月15日，实际交船时间为2011年9月28日。

（二）交船时间是否等同于脚手架工程完工时间。鉴定机构南京永**限公司出具的永道鉴征意字第（2014）第2号工程造价鉴定征询意见书明确，工程延期时间计算至交船时间。振**司收到该征询意见书后，未就该问题向鉴定机构提出书面异议，故法院按其书面承诺认定：振**司已认可交船时间等同于脚手架工程完工时间。

（三）工程延期期间计付人工工资是否合理。

首先，根据隆**司与振**司签订的工程承包总合同的约定，单体工程的开工时间、计划完工时间、工期等有《外包工程派工单》确定，即工程的工期固定。因变更设计、委托要求更改、工程数量增减造成工程延期的，相关损失由双方书面协定，并按约定办理。但双方当事人确认实践中双方未就该问题达成具体的书面协议。其二，振**司认为秦*提供的隆**司与振**司签订的D003号、D008号船脚手架协议（复印件）约定：反复进行搭架，根据情况进行少量补贴，超出时间在一个月内的不补贴，超出时间超过一个月的，按照所用材料租金适当补贴，故延期期间的人工工资不应计付。因该约定未对租金的具体金额予以明确，属约定不明。同时，该约定也未明确因变更设计、委托要求更改致工程延期的同样予以适用，故振**司据此拒付延期期间人工工资，于法无据，于*不合。其三，振**司签收南京永**限公司出具的永道鉴征意字第（2014）第2号工程造价鉴定征询意见书后，未能在规定时间内提出书面异议。综上，振**司提出工程延期期间不应计付人工工资的辩解意见不能成立，不予采信。因工程延期期间存在实际人工工资损失，故秦*要求振**司计付人工工资，于法有据，予以支持。

（四）永道鉴征意字（2015）第1号工程造价鉴定意见书中D009号船争议部分的材料租金、必要人工工资。（1）同上述争议焦点（一）理由，振**司拒不提供持有的相关书面证据，故依法作出对其不利的认定。因D009号船的实际交船时间为2011年9月28日，故相关租金、人工工资应计算至2011年9月28日。（2）振**司提供的外包队离厂通知书（复印件）载明，外包队计划于2011年7月1日离厂，但直至2011年12月11日尚未办结相关手续，故延期时间计算至2011年9月28日合理。综上，振**司应支付争议期间的材料租金、人工工资。

以上，根据鉴定机构出具的永道鉴征意字（2015）第1号工程造价鉴定意见书，振**司应给付秦*工程延期期间材料租金、必要人工工资共计175.166万元。秦*要求振**司给付该款自第一次诉讼之日即2013年1月31日起至判决确定的还款之日止的利息，符合法律规定，法院亦予支持，但其要求按同期银行贷款利率1.5倍计息过高，应调整为按同期银行贷款利率计付。

综上，原审法院遂依照《中华人民共和国合同法》第二百八十四条，《最**法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条之规定，判决：振**司支付秦*工程延期期间材料租金、必要人工工资共计175.166万元，并按同期银行贷款利率支付该款自第一次诉讼之日即2013年1月31日起判决确定的还款之日止的利息，于判决生效之日起三十日内履行。案件受理费20550元，鉴定费30000元，合计50550元，由振**司负担。

宣判后，上**华公司不服原审判决，向本院提起上诉称：一、一审判决适用法律错误。首先建设工程施工合同适用对象是不动产，而船舶建造属于动产，故本案不属于工程施工合同纠纷，而是承揽纠纷，不应适用建设工程施工合同的规定；其次，秦*无法定资质，其擅自与隆**司签订非法转包合同，违反法律规定，转包合同应归于无效；第三，振**司与隆**司建立承揽合同关系，根据合同相对性原则，只能由隆**司主张权利，但直到隆**司退出，都没有向振**司主张任何欠款要求。二、一审法院认定事实错误。第一，秦*提供的隆**司与振**司员工签订的3份《脚手架搭设协议》，无公司盖章和合法授权，且为复印件，振**司不认可其法律效力，一审法院却以此为依据支持秦*的诉讼请求，在一审中，法院要求振**司庭后补充提供其与隆**司的财务往来凭证。振**司虽逾期提供但说明理由，法院不予采纳，作出对振**司不利的推定有违法律精神；第二，根据业界经验和常理，脚手架搭设不可能至最后交船日才拆除，而应在试航前全部拆除，一审法院以鉴定意见书为依据，简单地把交船时间等同于脚手架拆除时间，判决振**司支付租金及人员工资，无事实及法律依据，应予撤销；第三，根据振**司提交的交船议定书，其中D009号船的实际交船日为2011年7月28日，而秦*提交的鉴定资料显示为2011年9月28日，故应减少两个月的脚手架租金，此外，即使局部工程延期，也不需要脚手架搭设人员全员投入生产，故秦*计算的人工工资偏高；第四，原承、发包协议中并未约定延期支付的利息，秦*也未提供催款材料，故要求振**司自2013年1月1日支付利息无事实和法律依据。综上，一审认定事实不清，适用法律错误，请求撤销一审判决，驳回秦*的诉讼请求，一、二审诉讼费、鉴定费由秦*负担。

被上诉人秦*答辩称：一、一审认定事实清楚，一审法院已经查明秦*实际所承揽的D003、D006、D009号船舶存在拖期的事实，并委托有资质的鉴定机构对损失进行鉴定，确定了因拖期所发生的必要的租金和人工工资，振**司应当据实结算。二、原审法院适用法律正确，一审法院已经给予振**司合理的举证期限和异议期限，振**司未在限定的期限内提供相关的材料，应当依法承担不利后果。综上，请求驳回上诉，维持原判。

原审第三人隆**司答辩称，同意被上诉人秦*的答辩意见。

本院经审理查明，一审法院查明的案件的基本事实属实，本院予以确认。

审理中，振**司提交了《交接船议定书》一份，证明案涉D009号船舶于2011年7月28日交付，鉴定意见中多计算了两个月的租金，加上江**公司与隆**司的协议中约定的一个月的免罚期，振**司负担的租金应当减少100800元。秦*及隆**司对该证据的真实性不予认可，认为该证据不属于新证据，在一审中法院多次要求振**司提交相应的证据，振**司均拒不提交，且该议定书上的卖方为上海振华**有限公司，即使该证据是真实的，签订议定书并不意味着双方已办理交接手续。

审理中，隆**司陈述秦*挂靠其公司在振**司内为案涉的三条船舶搭设脚手架，振**司对此是明知的，其同意由秦*直接向振**司主张权利。振**司陈述对秦*在其公司内施工是清楚的，但不知秦*以何名义施工。此外，隆**司营业执照载明的一般经营项目包括船舶脚手架租赁和安装，营业执照中未注明资质要求。审理中，各方当事人均陈述船舶脚手架的搭设没有资质要求。

根据一审判决以及二审中当事人的诉辩主张，本案的主要争议焦点为：秦*是否有权向振**司主张延期损失及损失数额的确定。

关于秦*是否有权向振**司主张延期损失的问题。根据隆**司与振**司签订的工程承包合同，说明双方之间素有往来，对于案涉三条船舶的脚手架搭设协议，虽然振**司未加盖公章，但结合证人证言等证据，可以确认案涉三条船舶确由秦*以隆**司名义施工的事实。各方当事人均确认为船舶搭设脚手架无需相应的资质，故本案的法律关系应定性为承揽关系。隆**司与振**司的协议系双方真实意思表示，且不违反法律规定，应为有效。秦*挂靠在隆**司，以隆**司名义实际履行了案涉船舶的脚手架搭设工作，隆**司作为合同相对方同意由秦*直接向振**司主张权利。鉴于秦*的诉讼行为并不会增加振**司的负担，故振**司以秦*不是合同相对方为由认为秦*无权主张的理由本院不予支持。

关于延期损失数额的确定。对于因振**司延期交船，秦*所主张的损失系根据具有相应资质的专门鉴定机构所作出的鉴定结论，振**司虽然提出异议，但未能提供充分证据证明其主张，故本院难以支持。首先，对于振**司主张的交船时间不等于脚手架拆除时间的问题，根据其与隆**司签订的工程承包合同，工程的开工、完工时间及工时由《外包工程派工单》确认，工程变更后，振**司应出具调整后的进度计划，而且振**司建造船舶，必然保存有一系列的资料，对上述证据，振**司均未提交，故原审法院认定其持有相应的证据拒不提供，并作出对其不利的认定并无不当。其次，关于D009号船舶交船时间问题，振**司主张实际交船时间为2011年7月28日，并提供了当日的交船议定书一份，但该议定书真实性无法确认，且该议定书的卖方为上海振华**有限公司及道**司，是否与本案所涉船舶为同一船舶亦无法确认，振**司亦没有提交包括买卖合同、施工进程、案涉的派工单等其他证据加以佐证，故其主张的交船时间证据不足，本院难以支持。第三，对于振**司主张的人工工资计算偏高的问题，其没有提供任何证据，本院不予采信。

本院认为

综上所述，振**司的上诉理由不能成立，其上诉请求本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费20550元，由上**华公司负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年八月六日