上诉人南京金**有限公司、于**与被上诉人**务有限公司劳动争议一案的民事判决书

审理经过

上诉人南京金**有限公司（以下简称金**司）、于**与被上诉人**务有限公司（以下简称燕**司）劳动争议一案，南京市栖霞区人民法院于2014年5月11日作出（2014）栖民初字第309号民事判决。宣判后，金**司与于**不服，向本院提起上诉。本案于2014年6月24日立案受理后，依法组成合议庭于2014年7月16日公开开庭进行了审理。上诉人金**司的委托代理人舒**、张**，上诉人于**的委托代理人黄**，被上诉人燕**司的委托代理人史军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审经审理查明，于海军于2011年6月开始驾驶金**司车辆，接送外单位上下班职工。双方签订《补充协议》一份，写明：甲（金**司）乙（于海军）双方在2011年8月1日签订《劳动合同》的基础上，经共同协商，达成如下补充协议条款…乙方向甲方交纳1万元安全服务风险保证金…乙方已仔细阅读甲方制定的《公司管理规章制度》，并同意该制度作为甲、乙双方签订的《劳动合同》附件…五、本补充协议作为双方签订的劳动合同附件，与其具有同等法律效力。

金**司于2011年12月26日收取了于海军押金10000元。同年开始，于海军的社保由燕**司缴纳。燕**司2013年10月的工商登记资料显示其经营项目为：境内职业介绍，注册资本为10万元。金**司的经营项目主要为客运服务、汽车租赁。

于**在金**司工作至2013年10月17日，金**司支付其当月工资2260元（实发2008元）。于**于10月20日向金**司发出解除劳动合同通知书，解除理由为：金**司严重违反劳动法，未与本人签订劳动合同，本人一年几乎每天上班，疲劳驾驶，公司没有及时足额支付加班费，还违法收取押金。2013年10月25日，燕**司向于**出具了解除劳动合同的证明，理由是于**违反公司规章制度。于**后诉至仲裁委，要求金**司、燕**司支付未签订劳动合同双倍工资、延时加班工资、双休日加班工资、法定节假日加班工资、年休假工资、高温费、经济补偿金、2013年10月工资及法定节假日加班工资、返还押金并支付利息、解除劳动关系、补缴2011年6月至2013年10月期间的社保，金**司与燕**司承担连带责任。该委于2014年1月21日裁决：于**与燕**司之间的劳动关系自2013年10月20日解除；燕**司支付于**经济补偿金10151.2元，金**司对此承担连带责任；金**司支付于**2012年11月至2013年10月双休日、法定节假日加班工资差额合计8115元、2013年10月工资2008元、返还于**押金10000元；对于**其他仲裁请求不予支持。金**司、于**对该仲裁裁决不服，先后诉至原审法院。金**司请求：1、不连带支付于**经济补偿金10151.20元；2、不支付于**2012年11月至2013年10月双休日、节假日加班工资差额8115元；3、本案诉讼费由于**承担。于**请求金**司、燕**司：1、支付未与其签劳动合同11个月双倍工资47630元（即4330元×11月）；2、支付延时加班工资29980.8元（624.6元×4周×12个月）；3、支付双休日加班工资40070.4元（208.7元×2倍×4周×12月）；4、支付法定假日加班工资6887.1元［208.7元×3倍×10天×（300%-100%）］；5、支付年休假工资6261元；6、支付高温费800元；7、返还非法收取的押金10000元并支付利息（按同期银行贷款双倍利率计算）；8、支付违法解除劳动合同赔偿金21650元（即4330×2.5×2）；9、支付一个月工资代通知金4330元；10、支付2013年10月工资4330元；11、为其足额补缴2011年6月至2013年10月社会保险；12、解除双方之间的劳动关系；13、金**司与燕**司承担连带责任；14、承担本案诉讼费用。本案审理过程中，于**明确其月基本工资为4330元，加班费计算基数每天为208.7元（即4330元÷20.75天）。

本案审理过程中，金**司提交于海军签名、燕**司盖章的《劳动合同书》，期限自2011年8月1日至2013年7月31日，第二条规定：乙方在协议期内由甲方派往南京金**有限公司，其中金**司名称为手写。于海军陈述：该合同签定时是空白的，自己只是在最后一页签了名，甲方是什么单位上面没有写；当时不知道燕**司的存在，并且劳动合同没有给本人，在仲裁的时候才知道是燕**司为自己交社保；燕**司没有劳务派遣资质，该合同无效；和金**司签订的《补充协议》不能代替劳动合同。

金**司提交于海军2012年11月至2013年10月17日工资表，显示于海军上述期间应发工资共计51820元、实发工资共计48725.76元。工资项目包括基本工资（注明数额为本市同期最低工资）、加班工资、加班费（注明含趟次加班费）。工资表中扣除项目包括社保（系按最低标准代扣）和所得税。于海军质证意见为：工资表我没有看过，我的基本工资是2000-2100元，其余按趟数拿钱，不是加班工资，是趟数工资，趟数工资也少发了，每个月要扣除40趟，双休日不扣，平常每天扣二趟，扣完后再算趟数工资。

金**司提交了于海军2012年11月至2013年10月的行车记录。金**司与于海军对该记录的真实性认可。行车记录及当事人相关陈述证明以下事实：

1、于海军的主要工作是接送乐**司（又简称L**司）的员工上下班，最早一班是早上6时30分从六合出发至乐**司，最迟一班是晚上0时25分从乐**司回六合。其正常情况下工作量为：

长途线路：乐**司至六合，每趟38公里，开车40至45分，每趟15元；乐**司至八卦洲线路（至八卦洲后返回，1次30分钟；至八卦洲后继续开往六合，1次45分钟）。长途线路每趟15元，其中大夜班（22时30分之后开车）为每趟25元，2趟共计50元（于海军认为其中包含餐费10元），每天约5趟长途线路；

短途线路：即乐**司至尧化门线路，每天约3次（往返2趟为1次，计6趟），每次约20分钟，计10元；

其他单位线路：主要是长途线路，包括博**公司至六合（每趟45至60分钟）、博**公司至十字街线路（每次往返2趟，需40分钟）。上述线路每次20元。每月约8至12趟次。

于**每天正常开车时间约6小时，可以完成6趟长途线路，3次短途线路。除开车外，于**还需例行保养车辆、加油、送检报修、打扫卫生、洗车、安全学习、空车折返，开车间隙还有必要的休息及待命时间，上述时间在普通工作日、双休日每天约2小时，法定节假日每天约1小时。

于**2013年10月没有大夜班，2012年11月至2013年9月约有98个大夜班（法定节假日除外），其中约有83个大夜班所在日期出车趟数多，存在延时加班，全年延时加班约83小时。上述延时加班期间，于**每个延时加班日完成一趟0时25分的出车任务，对应的趟次工资共计2075元（即83趟×25元）；

2、于**2012年11月至2013年10月17日期间，双休日上班98天，98天内在乐**司至尧化门线路出车131次，在乐**司至六合线路出车368趟（有4趟属于大夜班），在乐**司至八卦洲线路出车14次（其中2次到八卦洲后继续开往六合），另为博**公司出车至六合1趟。相应的趟次工资为：（364趟×15元＋大夜班4趟×25元）＋14次×15元＋131次×10元＋1趟×20元=7100元。相应的双休日开车时间约为：368趟×45分＋（12次×30分＋2次×45分）＋131次×20分＋1趟×60分=19690分，计328.2小时，加上每天2小时的车辆保养、卫生打扫、休息待命等时间（即：98天×2小时=196小时），于**双休日加班524.2小时；

于**法定节假日工作9天，在乐**司至六合线路出车22趟（含大夜班一次），在乐**司至尧化门线路出车4次。上述工作量对应的趟次工资为（21趟×15元＋1趟×25元）＋4次×10元=380元；对应的法定节假日开车时间约为：22趟×45分钟＋4次×20分=1070分，计17.83小时，加上每天1小时其他时间（即车辆保养、卫生打扫、休息待命等），于**法定节假日加班约26.83小时（即17.83小时＋9小时）；

3、于**2013年10月出车趟次为：乐金至六合线路42趟，十字街至博西华2趟，乐金至尧化门3次（6趟）。

上述事实，有当事人当庭陈述，金**司提交的证据1至8，于海军提交的证据1至6证实。

一审法院认为

原审法院认为，于海军与燕**司之间签订的《劳动合同》违反法律的强制性规定。金**司主营业务是客运服务，于海军在该公司从事驾驶工作2年多，其工作岗位不属于法律规定的临时性、辅助性、替代性岗位。燕**司注册资本仅有10万元，未达到法律要求，且该公司工商登记的营业范围不包括劳务派遣。根据于海军与金**司之间签订的《补充协议》，双方都认为彼此之间存在劳动关系。综上，金**司与于海军之间关于劳务派遣关系的《劳动合同》不具有法律效力，于海军系与金**司之间存在劳动关系。对于于海军的各项诉请，原审法院根据现有证据及相关规定，认定如下：

1、支付未签劳动合同11个月双倍工资47630元（即4330×11月）。于海军在解除劳动合同通知中主张金**司未与其签订过劳动合同，本案审理过程中主张《补充协议》不能替代劳动合同，故原审法院认为其与金**司之间仅是事实劳动合同关系，该法律关系起始于2011年6月，现于海军主张未签订劳动合同的双倍工资，已过时效，原审法院不予支持；

2、支付延时加班工资29980.8元、双休日加班工资40070.4元、法定节假日加班费8115元。

关于加班费计算基数。虽然于海军陈述没见过金**司提交的工资表，但是已认可其中的实发工资、代扣社保数额、基本工资数额，对扣税数额也没有提出相反证据，故原审法院确认金**司提交的工资表中应发工资的真实性。虽然于海军认为金**司每月扣除了20趟趟次工资、大夜班的趟次工资中包含了10元餐费，但未举证证明，同时金**司发放的基本工资足以涵盖40趟趟次工资，大夜班工资无论构成如何，均是针对于海军22时30分之后劳动支付的报酬，因此原审法院确认于海军基本工资之外的工资中包含了金**司根据行车记录计发的全部双休日与法定节假日趟次工资、延时加班过程中的趟次工资（大夜班最后一趟发车）。这部分加班工资之外的部分属于海军正常工作情况下应得的工资，应以此作为加班费计算基数。根据已查明的事实，于海军加班费计算基数应为：（2012年11月至2013年10月应发工资总额51820元-已发双休日加班工资7100元-已发法定节假日加班工资380元-已发延时加班工资2075元）÷11.55个月÷21.75天÷8小时=21元。据此，于海军延时加班费差额为：83小时×21元×1.5倍-2075元=539.5元；双休日加班费差额为：524.2小时×21元×2-7100元=14916.4元；法定节假日加班费差额为：26.83小时×21元×2（另1倍已在工资中支付）-380元=746.86元。以上加班费差额合计16202.76元，应由金**司支付；

5、支付年休假工资、补缴社保，均不属于法院处理范围，原审法院不予处理；

6、支付高温费800元。原审法院认为于海军的工作场所并非只在室内，金**司应按国家规定支付高温费800元；

7、返还非法收取的押金10000元并支付利息（按同期银行贷款双倍利率计算），该诉请于法有据，但利息应自2013年10月20日开始按照同期中**银行贷款基准利率计算，直至金**司返还全部押金之日止；

8、支付违法解除劳动合同赔偿金21650元（即4330元×2.5×2）。于海军首先解除劳动合同，无权主张赔偿金。但金**司存在违法行为，应支付于海军经济补偿金。根据于海军2012年11月至2013年10月17日期间已发工资数额、被克扣的加班工资数额，其经济补偿金的计算标准应为：（51820元＋16202.76元）÷11.55月=5889.4元，根据其工作年限，经济补偿金应为14723.5元（即5889.4元×2.5）；

9、支付一个月工资代通知金4330元，于法无据，不予支持；

10、支付2013年10月工资4330元。于**当月只工作17天，根据计行车记录上的出车趟次及每趟单价、于**月基本工资情况，原审法院认为金**司已支付的工资2260元超出于**能够主张的数额，故对该项诉请不予支持；

11、解除金**司与于海军之间的劳动关系。于海军2013年10月20日书面通知金**司解除劳动关系，于法有据，原审法院予以支持；

12、金**司、燕**司承担连带责任。上述原审法院支持的诉请数额共计41726.26元，应首先由金**司承担支付责任。燕**司与金**司的违法行为相互关联，导致劳务派遣关系无效，给于海军造成损失，应就上述款项承担连带支付责任。

金**司的诉请于法无据，不予支持。

据此，依据《中华人民共和国劳动合同法》第九条、第三十一条、第四十六条、第八十六条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，原审法院判决：一、金**司于判决生效之日起五日内支付于海军加班费、经济补偿金、高温费共计31726.26元；二、金**司于判决生效之日起五日内返还于海军押金10000元并支付该款利息（按照同期中**银行贷款基准利率，自2013年10月20日开始计算，至押金全部返还之日止）；三、燕**司就上述第一项、第二项判决确定的款项对于海军承担连带支付责任；四、确认于海军与金**司于2013年10月20日解除劳动关系；五、驳回于海军其他诉讼请求；六、驳回金**司的诉讼请求。一审案件受理费10元免予收取。

上诉人诉称

上诉人金**司上诉称：一、金**司不支付给于**加班费、经济补偿金、高温费共计31726.26元。不支付加班费16202.76元。1、关于延时加班费539.5元。于**基本工资2100元／月，每天应工作8小时，实行计趟次工资制，于**一天一般跑5趟，每天行车时间不超过300分钟，一天工作不超过8小时，于**没有延时加班。于**除了行车时间之外，其余时间回家休息或者在公司休息室休息。2、关于双休日加班费14916.4元。金**司已按月发放给于**双休日加班工资，金**司通过江苏**银行马群支行，以银行打卡的方式发放于**工资，于**早已收取未提出任何异议，视为于**认可双休日加班工资数额。3、关于节假日加班工资。金**司已按月发放于**节假日加班工资，金**司亦通过江苏**银行马群支行，以银行打卡的方式发放于**，于**早已收取未提出任何异议，视为于**认可节假日加班工资数额。二、金**司不支付于**经济补偿金14723.5元。1、于**2013年10月20日书面通知金**司解除劳动合同，金**司和燕**司同意和于**解除劳动。于**从2013年10月18日离开金**司未上班，擅自到南京鹏**限公司工作至今。于**和金**司解除劳动合同，故金**司不同意支付于**经济补偿金。2、于**在原审法院起诉时没有此项请求，原审法院不应判决。3、于**在原审法院请求支付赔偿金，于**的请求没有法律依据，故原审法院没有支持。三、金**司不支付于**高温费800元。于**的工作场所即客运班车内安装空调，已达到防暑降温的目的。金**司不应支付于**高温费。四、金**司不同意支付押金利息。金**司同意返还于**自愿缴纳的安全服务风险保证金10000元，不同意支付该款利息，于**请求支付利息没有约定也无法律依据。五、本案诉讼费用由于**承担。综上所述，原审法院认定事实不清，适用法律不当，请求二审法院核查事实，依法判决：1、金**司不支付于**加班费、经济补偿金、高温费共计31726.26元；2、金**司不支付押金利息；3、本案诉讼费用由于**承担。

针对金**司的上诉，于海军辩称：其作为金**司的驾驶员，365天几乎每天上班，长期疲劳驾驶、带病工作，在不得已的情况下才于2013年10月18日提出解除劳动合同的通知，金**司和燕**司也作出了解除通知，应当支付赔偿金。其存在延时加班、双休日加班、法定节假日加班，工作时间远远超出国家规定时间，金**司和燕**司应当支付加班工资。其作为驾驶员从事的是特殊工种，并非一直在有空调的车上，金**司和燕**司应当支付高温费。金**司收取押金违法法律规定，应当自收取之日起支付利息。

被上诉人辩称

被上**公司针对金**司的上诉辩称：其对金**司的上诉没有意见。认为其没有收取于海军10000元押金，不应当对此承担连带责任。原审法院于海军每天2小时投入车辆保养及打扫卫生与事实不符。

上诉人于海军上诉称：1、关于未签订劳动合同的双倍工资，一审法院诉讼时效的认定错误。一审法院已经认定，于海军与金**司之间存在劳动关系，是事实劳动关系，而金**司作为用人单位，一直没有按照国家法律规定与劳动者签订劳动合同，于海军认为应当支付双倍工资。2、关于延时加班工资，双休日加班工资和法定节假日加班费，一审法院计算的加班时间与事实不符，加班费计算基数错误。（1）每趟来回工作时间计算错误。上午一个来回的工作时间应该是：30＋60＋60＋60＋30=240分钟，合计4小时。下午一个来回的工作时间应该是：30＋60＋60＋60＋30=240分钟，合计4小时。晚上一个来回的工作时间应该是：30＋60＋60＋60＋30=240分钟，合计4小时。一审法院认定每趟六合至新**公司的开车时间是45分钟，与事实不符，如果路途通畅的话没有问题，但是实际上该路段拥挤，差不多要1小时的时间，2011年-2013年于海军工作的那段时间正好在修路，所花时间比现在多。更重要的是，即使于海军用更短的时间开到目的地，仍然需要等待，而这部分时间应当计入工作时间。于海军一天跑两趟来回就满8小时工作时间了，其他趟次就应该算是加班时间。所以，平时工作日如果有夜里跑车的应当认定是延时工作，周六和周日上班的全部算加班。一审法院计算的工作日延时，双休日，法定假日的加班时间明显偏少。（2）于海军在金**司已经获得的收入，仅仅是其基本工资和趟次费，不应当认为已经支付了部分加班工资。趟次费应当认定为是驾驶员作为特种行业的一种岗位津贴，不应当认定为是加班费。关于这种岗位津贴人社部和国**计局已经有相关法规进行了规定。并且夜班趟次费25元中有10元是夜餐补贴，应当扣除。（3）于海军加班费计算基数，应当按月平均基本工资4330元为基数，而不是2100元。根据江**高院关于审理劳动争议案件指南的规定，用人单位和劳动者没有约定加班费计算基数的，以劳动者的实际收入作为计算加班费的基数。三、关于年休假工资。于海军一年360天几乎每天上班，年休假是国家法律法规明文规定的，是带薪假期，于海军没有享受到这样的权利，而是不辞辛苦地上班，金**司应当支付年休假工资。四、关于非法收取押金的利息。于海军认为，非法收取的押金不同于普通民间借款没有约定利息的情况，应当从金**司非法收取之时开始计算双倍利息，对金**司的违法行为，应当有一定惩罚性。五、关于补缴社保。一审法院已经查明金**司作为用人单位，没有依照国家规定，按于海军的实际收入缴纳社保，而是按南京市最低工资标准缴纳社保，如果补缴社保不是人民法院的处理范围，但是应当判决被上诉人赔偿上诉人的损失。综上所述，一审法院认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院在查明事实的基础上依法改判，支持上诉人在一审的诉讼请求，一、二审诉讼费用由金**司承担。

针对于海军的上诉，金**司辩称：其同意支付押金但于海军主张利息没有法律依据；于海军主张双倍工资已经超过时效；金**司已足额支付加班工资，不应当再行支付；年休假工资和社保问题不属于法院管辖。

燕**司针对于海军的上诉，其答辩意见与金**司相同。

本院查明

本院二审查明的事实与原审查明的事实相同。二审中，各方当事人均未提交新证据。

经各方当事人确认，本案的焦点问题是：1、金**司是否欠发于**加班工资，如果欠发，应当如何计算。2、于**主张未签订书面劳动合同的双倍工资是否超过仲裁时效。3、金**司是否应当支付于**经济补偿金、高温费。4、金**司是否应当支付于**押金利息，如应支付，如何计算。5、于**主张未休年休假工资、补缴社会保险是否属于法院管辖。

关于焦点问题1，金**司认可2012年11月至201310月于**的行车记录和每趟行车的时间，但认为于**的加班工资应当按照趟次计算，加班工资已经支付了一倍，不应该将趟次折算成时间，加班工资的计算基数应该是2100元。于**亦认可2012年11月至2013年10月的行车记录，但认为一审认定的每趟时间是正常情况下的行车时间，除正常行车外，其每天还有3小时的例行保养等时间。金**司支付的趟次费是驾驶员特殊岗位的津贴，不应当算作加班工资扣除。加班工资的计算基数应当以该时间段的平均工资4330元计算。燕**司认为，于**的加班工资已经足额发放，如果没有发足的话也应当按照趟次计算加班工资。本院认为，各方当事人均认可2012年11月至2013年10月于**的行车记录，亦认可正常情况下每趟的行车时间，原审法院据此计算于**每天的行车时间，并结合具体情况，认定于**每天除开车外，普通工作日、双休日每天还有约2小时保养车辆、安全学习、空车折返、必要的休息和待命时间，法定节假日该时间约1小时，并由此推算出于**2012年11月至2013年10月延时加班83小时，双休日加班524.2小时，法定节假日加班26.83小时，符合常理，并无不当。于**认为每天有保养车辆、安全学习、空车折返、必要的休息和待命时间3小时，没有证据证明。金**司并未与于**约定计件工资，其要求按照趟次计算于**的加班工资，无法律依据。**与于**均认可于**的基本工资为2100元，于**认为基本工资中包含40次行车的趟次费，亦未提供证据证明。故原审法院认定金**司支付给于**基本工资之外的趟次费系加班工资正确。根据上述认定，金**司应当支付于**加班工资差额16202.76元。

本院认为

关于焦点问题2，本院认为，《中华人民共和国调解仲裁法》第二十七条规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。本案中，于海军自2011年6月起与金**司之间存在事实劳动关系，金**司直至2012年6月仍未与于海军签订书面劳动合同，于海军在2013年6月后主张未签订书面劳动合同的双倍工资，已经超过仲裁时效期间，不应予以支持。

关于焦点问题3，本院认为，根据相关法律规定，用人单位未及时足额支付劳动报酬的，未依法为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者可以解除劳动合同，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。本案中，系于海军先行解除与金**司的劳动关系，其主张金**司支付违法解除劳动关系的赔偿金，无事实和法律依据。金**司未及时足额支付于海军加班工资，未依法为劳动者缴纳社会保险，应当按照法律规定支付于海军经济补偿金。于海军的工作场所并非只在车上和室内，金**司应当按照国家规定，向于海军支付高温费。金**司上诉认为于海军的工作场所即客运班车安装有空调，已达到防暑降温目的，不应支付高温费，理由不能成立，本院不予支持。

关于焦点问题4，金**司认为，因双方当事人没有约定，故不应当支付于海军押金利息。于海军认为，金**司收取押金违法，应从收取押金之日起，按银行同期贷款利息的双倍支付押金利息。燕**司认为，其不应当对支付押金利息承担连带责任。本院认为，法律并无明文规定用人单位违法收取押金利息具体计算期间，原审法院判决金**司自2013年10月20日开始，按照同期中**银行贷款基准利率支付违法收取于海军10000元押金的利息，并无不当之处。因燕**司并未对原审判决提起上诉，故其不应当承担支付押金利息连带责任的抗辩理由，本院不予支持。

关于焦点问题5，本院认为，《职工带薪年休假条例》第七条规定：单位不安排职工休年休假又不依照本条例规定给予年休假工资报酬的，由县级以上地方人民政府人事部门或者劳动保障部门依据职权责令限期改正。《中华人民共和国劳动法》第一百条规定：用人单位无故不缴纳社会保险费的，由劳动行政部门责令其限期缴纳，逾期不缴的，可以加收滞纳金。故于海军主张未休年休假工资和补缴社会保险不属于人民法院劳动争议案件受案范围，本院不予理涉。

综上，本案原审判决认定事实清楚，适用法律正确。金蓉公司与于海军的上诉理由均不能成立，依法应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10元，本院予以免收。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一四年九月十七日