龚**与江苏广**限公司挂靠经营合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人龚**因与被上诉人**有限公司（下称广**司）挂靠经营合同纠纷一案，不服江苏省滨海县人民法院（2015）滨商初字第0028号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人龚**及其委托代理人姜**、乔**，被上诉人广**司的委托代理人蔡**均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审原告诉称

龚**一审诉称：龚**与广通**一分公司（以下简称南**分公司）签订一份挂靠施工合同，后龚**将施工的工程款382659元汇至该公司南**分公司在农行开设的11×××84帐户，将8万元工程款汇至该公司南**分公司在南**行开设的01260120060000570银行帐户，以上合计462659元工程款。2010年8月24日，南京市浦口区人民法院依据生效的法律文书强制执行广**司，因南**分公司系广**司下属的不具有独立法人资格的分公司，故南京市浦口区人民法院直接强制扣划了南**分公司的银行帐户存款，将龚**汇至南**分公司两笔银行帐户存款462659元直接扣划。龚**认为，根据龚**与南**分公司的合同约定，被人民法院强制扣划的462659元工程款应当属于龚**所有，但由于该约定的效力仅限于龚**与南**分公司之间，不能对抗人民法院依生效法律文书的强制执行，被人民法院强制扣划的462659元应由南**分公司承担给付责任，广**司作为南**分公司的法人机构，应对其不具备法人资格分支机构的对外应承担的责任承担连带责任。故请求判令南**分公司立即支付龚**462659元工程款并支付此款自2010年8月24日起至实际付款之日止的银行同期贷款利息约75000元合计537659元；广**司承担连带责任；并承担诉讼费用。一审庭审前，龚**已申请撤回对南**分公司的起诉，并变更诉讼请求，要求广**司直接承担还款责任。

一审被告辩称

广**司一审辩称：一、挂靠施工合同应为无效合同，因所谓的南京第一分公司系伪造印章提供虚假资料、骗取工商登记非法设立的，龚**与其签订的挂靠施工合同不仅违背建筑法的规定，而且挂靠的是冒用他人名义非法设立的公司，其行为没有法律约束力。二、两个冒用我公司名义的虚假分公司之间的债务，对我公司没有约束力。南京市浦口区人民法院（2010）浦商初字第233号案件判决广**司徐州四海分公司（以下简称徐州四海分公司）向郑**支付租赁费的依据是，当时两个虚假分公司没有撤销。我公司向南京市浦口区人民法院、南京**民法院陈述这两个公司并非我公司依法设立的分公司，请求再审至今未果。“徐州四海分公司”系伪造印章，提供虚假资料，骗取工商登记。徐**商局已于2012年10月12日在扬子晚报公告，作出吊销其营业执照的行政处罚，并致我公司对“徐州四海分公司”的处罚答复函，江苏**工商个企（2012）229号文件对“徐州四海分公司”的虚假性质予以认定，都能证明系非法设立徐州四海分公司的债务导致划走了非法设立的南京**司账户上的资金。对于广**司而言，没有责任。三、广**司是最大的受害者。1、南京市浦口区人民法院划走的资金是从南京**司账户上，不是从龚**的个人账户上。事实上是南京第一分公司账上资金，南京第一分公司盗用广**司一级资质谋取不法收益，严重侵害了公司利益，其风险责任应该自行承担；2、因虚假设立的徐州四海分公司的债务划走了虚假设立的南京第一分公司的账户资金系因果报应。《公司法》第十四条明确规定：公司仅对合法设立的分公司承担民事责任。故广**司被盗用、冒用名义还要承担责任于法于理都讲不通。3、南京第一分公司负责人郭大才2011年11月16日向江**商局陈述“本人经营南京第一分公司期间发生的债权债务均由我郭大才全权负责承担处置”。故龚**称南京**司账户资金是龚**工程款，诉求广**司偿还不能成立。4、徐州四海分公司和南京第一分公司均系案外人陆**伪造印章非法设立的两个公司，有滨海县公安局起诉意见书、滨海县人民检察院起诉书、滨海县人民法院刑事判决书、盐城**民法院刑事裁定书为证。综上所述，广**司对两个虚假设立（已撤销）的分公司之间的债务不承担责任，请求驳回龚**的诉讼请求。

一审法院查明

原审法院查明：2010年1月26日，龚**以南**分公司的名义作为承包方与发包方南京茉莉**发有限公司签订南京茉莉花花卉（博览）园建设工程施工合同的协议书一份，在落款处承包人一栏上加盖了南**分公司的印章，法定代表人、委托代理人处分别签有郭**、龚**名字。2010年3月11日，龚**作为乙方与南**分公司作为甲方签订了《内部承包协议》一份，约定南**分公司将上述工程项目承包给龚**负责施工，协助龚**向发包单位结算工程款，按合同价款的1%向龚**收取管理费。龚**负责预算、决算、自负盈亏。在落款处，甲方加盖了南**分公司的印章。

另查明，2010年5月25日，南京**民法院作出（2010）浦商初字第233号民事判决书，认定徐州四海分公司系广**司不具有法人资格的分支机构，判决徐州四海分公司和广**司共同承担民事责任。2010年8月26日，南京**民法院依据该判决，作出（2010）浦执字第1470号协助扣划存款通知，从南**分公司设立在农行南京六合支行账号为11×××84的账户上扣划382659元，从南京**支行账号为01×××70的账户上扣划80000元。2010年10月8日，南**分公司向龚**出具承诺书，承诺因广**司被南京**民法院执行，扣除南**分公司账户现金382659元，此款属龚**承包的专用款项，如有流失由我公司负责。在落款处加盖了南**分公司的章印，章印上签有郭**的名字。2012年8月7日，南**分公司又向龚**出具情况说明，说明因南京**民法院执行郑**与广**司及广**司徐州四海分公司一案中，于2010年8月24日扣划农行**行账户存款382659元、在南京××××街口支行账户存款80000元，合计扣划462659元，该款项属于龚**个人所有，应由南**分公司负责偿还给龚**，但至今未能偿还，同意龚**依法律程序处理。落款处加盖了南**分公司的章印，章印上有郭**的签名。

又查明，南**分公司系陆**伙同郭大才伪造广**司公章、法定代表人签字，通过提交虚假材料，骗取了南**分公司的设立登记，领取了工商营业执照。负责人系郭大才。广**司于2011年11月向工商部门举报，南京**工商局于2012年1月20日作出江宁工商撤字（2012）第01号决定，撤销了南**分公司于2008年6月5日的设立登记。徐州四海分公司系陆**于2008年私刻广**司公章、提供虚假材料，骗取了分公司的设立登记，领取了工商营业执照。从2009年起广**司多次向各级工商部门反映，徐**商局于2012年7月作出吊销营业执照的行政处罚。陆**也因伪造公司印章等犯罪行为受到了刑事处罚。

本案一审的争议焦点：1、广**司对南京第一分公司的存在和行为是否是明知和认可的；2、从南京第一分公司扣划的款项是否是龚**的，应否由广**司承担还款责任。

一审法院认为

原审法院认为：依法成立的合同，自成立时生效。本案中因南京第一分公司不是广**司设立，依法已被撤销，自设立无效。龚**也未能提供充足的证据证明广**司对南京第一分公司的存在是明知和认可的事实。故南京第一分公司以广**司下属单位的名义所作出的出具还款承诺等行为，对广**司不具有法律约束力。且扣划的两笔账款是否是龚**的工程款，无充分证据证明。综上所述，龚**要求广**司对南京第一分公司的行为承担还款责任的请求所依据的事实和证据不足，法院不予支持。依照最**法院关于《民事诉讼证据的若干规定》第七十三条、《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第四十八条之规定，原审法院判决：驳回龚**的诉讼请求。案件受理费9177元，由龚**负担。

上诉人诉称

上诉人龚*进不服原审法院判决，向本院提起上诉称：一、上诉人在一审期间提交了（2013）宁民申字第103号民事裁定书，该裁定书已经认定广**司于2010年4月16日收取南**分公司管理费10万元，南京**民法院作出的（2010）浦商初字第233号民事判决书，该案在执行过程中，南**分公司于2010年8月26日为广**司承担执行款项382659元，可以认定广**司对南**分公司的存在是明知并认可的。上诉人在一审期间提供了南**分公司对外签订的施工合同，可以证明被上诉人参与了南**分公司的一切经营活动。二、2010年8月26日南京**民法院从南**分公司账户直接扣划款项382659元、80000元，均系上诉人挂靠南**分公司期间的工程款，属于上诉人所有。南**分公司向上诉人出具承诺书，承诺其被扣划的款项属于上诉人承包专用款项，如有流失，由南**分公司负责。2012年8月7日，南**分公司又向上诉人出具情况说明，进一步明确上述两笔款项均属于上诉人个人所有，应由南**分公司负责偿还，但南**分公司至今未能偿还。因此，上诉人已经提供充分证据证明上述两笔系上诉人龚*进承建南京茉莉花**司南京茉莉花花卉（博览）园期间的工程款。综上，请求二审法院撤销原审判决，改判支持上诉人的诉讼请求或发回重审。

被上诉人辩称

被上诉人广**司答辩称：一、南京第一分公司以及徐州四海分公司均系虚假设立的广通分公司，因此上诉人挂靠南京第一分公司的行为是无效的，对广**司没有任何约束力。在一审中被上诉人已经向法院提供了南京第一分公司虚假设立的证明材料。从而南京第一分公司以及徐州四海分公司两个虚假设立的分公司的债权债务以及南京市浦口人民法院（2010）浦执字第1470号一案执行均与广**司无法律关系。二、上诉人广**司从未收取南京第一分公司管理费10万元，我公司对被上诉人提供的收取管理费10万元的收条复印件不予认可。南京市江宁区人民法院（2011）江**初字第3813号民事判决书以及南京**民法院（2013）民申字第103号民事裁定书认定广**司收取南京第一分公司管理费10万元没有事实依据，根据我公司查实，上述两个案件的卷宗中均没有该份收条的原件，上诉人应当到南京市江宁区人民法院复印到与原件核对无误的10万元管理费的证明，而不是直接采用上述两份裁判文书的表述。综上，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。

本院查明

本院经审理查明，原审法院认定事实属实，本院予以确认。

二审中，上诉人龚**提供以下证据：证据一、南**分公司在中国农业**京六合支行开设的11×××84账户明细（2010年7月30日至2010年9月21日），2010年7月30日记账凭证一份，证明，2010年7月30日，杭州市**材商行（以下简称杨*建材商行）从中国农**支行账号19×××57汇入南**分公司在中国农业**京六合支行账户11×××84货款50万元。该账户余额为50万元，直至2010年8月26日，该账户被执行扣划款项382659元后，余额变动为117341元。

证据二、杨**商行在中国农**桥支行开设的19×××57账户明细（2010年7月1日至2010年7月30日），杭州市下城区杨**商行营业执照、杨**商行出具的书面情况说明一份，证明杨**商行2010年7月30日汇入南京第一分公司的50万元系2010年7月29日该账户中95万元的一部分。

证据三、浙商**河支行客户付款通知书两份，证明2010年7月29日，龚**从浙**行杭州建国支行账户62×××19汇入杭州**限公司（下称永**司）在该行账户3310010410120100029667款项95万元，借给该公司用于购货。同日，永**司从该账户中将95万汇入杨**商行在中国农**桥支行开设的账户19×××57，注明用途为货款。

证据四、杭州**限公司工商登记信息，证明杭州**限公司原称永**司，自2011年8月31日变更登记，龚**系该公司的法定代表人及股东。上述四份证据可以证实，龚**是南**分公司被南**口法院强制扣划的款项382659元的所有人，龚**向银行贷款95万元后，将该笔款项汇入永**司，由永**司将95万元汇入杨*建材商行，第三方杨*建材商行将款项中的50万元汇入南**分公司作为工程开工的预备款，该50万元中382659元被法院扣划。

被上**公司对上述证据质证认为，杨*建材商行系个体工商户，该商行和永**司、南**分公司汇款时均明确转账用途是货款，并非上诉人讲的抵押贷款，龚**作为永**司的法定代表人，不排除利用自己公司与其他公司之间的业务往来，将转账的50万元与南京**法院执行扣划的38万余元混为一谈，该两笔款项并无关联性。上诉人龚**完全可以通过永**司将抵押贷款95万元直接取出，无须通过第三方汇入南**分公司作为工程预备款。

本院另查明，本院依法调取了南京第一分公司在南京**支行账号为01×××70的账户明细，以及8月17日银行记账凭证一份，该明细显示2010年8月17日青岛即建**州曙豪分公司汇入南京第一分公司一笔8万元，截止当日账户余额为80299.5元，8月25日回单箱服务费被扣收2元，8月26日被扣划8万元，账户余额为297.5元。

本院再查明，2010年7月29日，龚**从浙**行杭州建国支行账户62×××19汇入永**司在该行账户3310010410120100029667款项95万元，注明用途为借给公司用于购货。同日，永**司从该账户中将95万汇入杨**商行在中国农**桥支行开设的账户19×××57，注明用途为货款。2010年7月30日，杨**商行从中国农**桥支行账号19×××57汇入将上述95万元中的50万元汇入南**分公司在中国农业**京六合支行账户11×××84，注明用途为货款。该账户当日余额为50万元，直至2010年8月26日，该账户被执行扣划款项382659元后，余额变动为117341元。

本院还查明，金**起诉郭**和广**司要求郭**和广**司支付工程款一案。盐城市盐都区人民法院于2013年6月7日作出的（2013）都民初字第0079号民事判决书，郭**在该案中辩称涉案工程款中有一笔80000元被广**司因徐州四海分公司官司败诉而扣款。

本院认为

本案主要的争议焦点：南**分公司被法院扣划的款项462659元是否属于上诉人所有，被上诉人广**司是否应当对被扣划的款项承担还款责任？

本院认为：上诉人龚**主张南**分公司在农行六合支行账户上被扣划的款项382659元以及该公司在南京**口支行账户上被扣划的8万元系龚**所有。对此，龚**提供了南**分公司向上诉人龚**出具的承诺书及情况说明，其认为在承诺书及情况说明中，郭**均已经明确认可被南京**法院扣划的该两笔款项系龚**所有，由南**分公司负责偿还。上诉人龚**在二审期间就382659元的往来情况进一步提供了相关证据，但是其提供的银行往来账目显示，龚**将95万元款项汇入永进公司注明的用途为借款给公司，而后永进公司将款项汇入杨*建材商行，注明的用途为货款，杨*建材商行将其中50万元汇入南**分公司账户，用途亦为货款，而后南**分公司账户中汇入的50万元被扣划382659元。按照常理，被南京市浦口区人民法院扣划的南**分公司账户中的款项应当认定为南**分公司所有，南**分公司虽然出具了承诺书及情况说明，被扣划款项为龚**所有，但是并未说明就两笔款项如何结算。龚**提供的相关银行账户往来明细只能说明钱最初由龚**持有，经过多次转账后汇入南**分公司账户，且注明的用途为借款或货款，因此，银行账户往来明细不能直接证明龚**即为该笔款项的所有人。从本院调取的银行账目明细来看，南京**口支行被扣划的款项8万元系青岛即建建设集**曙豪分公司汇入南**分公司，而且在盐城市盐都区人民法院（2013）都民初字第0079号案件中，郭**辩称中讲到有一笔被法院扣划的80000元是金敬旺的，该陈述与郭**出具情况说明的内容明显不符。因此，综合现有证据，不能认定南**分公司被法院扣划的款项462659元属于上诉人龚**所有。同时，南**分公司及郭**出具的情况说明和承诺书均明确案涉款项由南**分公司负责结算，而南**分公司系提交因虚假材料，骗取设立登记，已经于2012年1月20日被江**商局撤销设立登记，故南**分公司所作出的还款承诺对广**司无法律约束力。上诉人龚**依据南**分公司出具的承诺书及情况说明要求广**司对欠款承担还款责任的理由不能成立，本院不予采纳。综上，上诉人龚**的上诉理由均不能成立，本院不予支持。原审法院判决认定事实清楚，判决并无不当，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判决。

二审案件受理费9177元，由上诉人龚**负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一六年二月十六日