朱**与魏**、扬中市**有限公司等建设工程施工合同纠纷二审民事判决书（2）

审理经过

上诉人魏**因与被上诉人朱**、原审被告扬中市**有限公司（以下简称扬中**公司）、扬中市**有限公司（以下简称扬**公司）建筑工程施工合同纠纷一案，不服扬中市人民法院（2013）扬开民初字第439号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

一审原告诉称

朱*生诉称：2008年3月3日，朱*生与魏**就扬中市油坊汽车站工程签订建筑工程施工合同，合同约定：合同价款为53万元，朱*生按魏**提供的图纸及编制说明进行施工结算，施工变更及零星工程按实结算，利润50%分成，工期从2008年3月6日至6月30日，2009年6月30日前付清全款。合同订立后，朱*生按约施工，并经检验合格后于当年交付使用，后该工程经法院委托审计，合同价为774920.9元，合同外增补部分为585390.63元，前期及辅助工程造价为188589.3元，合计1548900.92元，该工程前期及辅助工程中除河边填土8810元，塑钢护栏20300元，金刚伸缩门22000元，门房刻字3000元，共计54110元外，均由朱*生施工，魏**仅支付了工程款935437元外，尚欠559353.92元未支付。因魏**无建设施工企业资质，其与朱*生以及其以扬中建**司的名义与扬**公司订立的合同均无效，魏**应支付实际施工人即朱*生工程款，扬中建**司和扬**公司应承担连带责任。现请求判令魏**、扬中建**司、扬**公司立即支付工程款559353.92元及利息。

一审被告辩称

魏**辩称：朱**曾于2011年向扬**民法院提起过诉讼，后于2012年4月12日撤回起诉，现又于2013年11月提起诉讼，已过诉讼2年时效；其是受扬**公司的委派进行现场管理的人员，其个人不应承担责任；其与朱**订立的合同价款为53万元，合同外增补的部分工程价款为451600元，合计981600元，其已支付了935437元，尚欠46163元未付，该款已过诉讼时效。

扬中**公司辩称：朱**的诉讼请求已过诉讼时效，魏华龙是扬中**公司委派至现场负责管理的，魏华龙与朱**订立的合同，其并不知情，也未得到其追认，从朱**所举的证据分析，朱**完成的工程量为合同约定的53万元和合同外增补的451600元；至于法院委托鉴定的事实，扬中**公司并不知情，扬中**公司与扬中交通公司最终的结算价格为1309400元，朱**将并非由其完成的工程量主张在内是恶意诉讼，请求驳回朱**的诉讼请求。

扬中交通公司辩称：其与扬**公司的工程款已全部结清，请求驳回朱**对其提出的诉讼请求。

一审法院查明

原审法院经审理查明：2008年2月29日扬中**公司与扬**公司订立一份建设工程施工合同，由扬中**公司作为发包人将扬中市油坊汽车站交由扬**公司承建，工程内容包括土建、水电工程，工期自2008年3月1日至2008年6月30日，合同价款为68万元。

合同订立后，扬中**公司将该建设工程交给魏**负责，2008年3月魏**和朱**订立建筑施工合同，将该工程以53万元的价款转包给朱**施工，工期自2008年3月6日至2008年6月30日，付款期限：基础结束后付5万元，主体结束后付5万元，粉刷结束后付5万元，竣工交付后付5万元，到2008年年底付15万元，余款到2009年6月30日前付清。合同的第八条中还约定：土建保修期一年，水、电六个月；合同附言注明：乙方（朱**）按图纸施工及编制说明保质保量，乙方总造价伍拾叁万元建筑税票，其余部分由甲方负责，施工变更及零星工程按利润的50%分层。朱**和魏**订立施工合同后，朱**按合同的约定进行了施工。至2008年12月5日朱**和魏**订立协议，载明：实际合同外增补人民币451600元，该工程已实际交付使用，魏**陆续支付给朱**935437元。

另查明，2009年10月22日，扬中建**司出具工程决算书和汇总表，其中土建为77.58万元，合同外土建增加部分51.93万元，前期及辅助工程为18.86万元，合计148.37万元。2010年3月31日，扬中交通公司和扬中建**司订立油坊车站工程决算单，载明：“原一建公司所提供的油坊车站工程决算书造价：77.58万元（含土建、水电），应按合同价68万元结算；另合同外土建增补工程51.93万元，下浮10%，实际结算为46.74万元；前期及辅助工程中卫生清扫按3000元，其余部分下10%，实际结算为16.2万元；三项合计130.94万元，已预付131万元”。

还查明，2010年10月15日朱**就本案所设工程款曾向原审法院提起诉讼，在审理过程中，朱**就本案所涉工程款申请鉴定，原审法院委托中国建设**价咨询中心进行鉴定，鉴定结果合同鉴定价774920.99元，合同外增加部分585390.63元，前期辅助工程造价188589.3元，合计1548900.92元；朱**依据该鉴定结论再次索要剩余工程款。

一审法院认为

原审法院认为：扬**公司和扬中**公司于2008年2月29日订立的建设工程施工合同，合法有效，双方应按合同的约定，全面履行各自的义务。扬**公司将该建设工程交由魏**负责，魏**未征得扬**公司的同意，将该工程转包给朱**施工，并与朱**于2008年3月3日订立建设施工合同，该合同无效，但朱**在订立该合同后，实际进行了施工，该工程现已交付使用，承包人即朱**要求魏**支付工程价款，应予支持；因朱**和魏**订立的建设工程施工合同明确了工程价款为53万元，朱**要求按鉴定价格作为结算的依据不予支持，应以双方约定的价格作为结算依据；对于合同外增补的价款，朱**和魏**于2008年12月5日订立了协议，双方一致确认为451600元，予以采信；至于前期与辅助工程，魏**陈述并非朱**施工，但在本案指定的期限内未提供证据证实，除朱**自认的金额为54110元之外的部分，应视为均由朱**实际施工，具体数额参照扬**公司和交通公司的工程决算书中的汇总表以18.86万元计，朱**实际施工的金额为134490元，上述合计魏**应支付给朱**工程款1114490元，魏**已支付了935437元，尚欠179053元，双方订立的协议中约定余款在2009年6月30日前付，但该协议应理解为是针对合同约定的53万元工程款的支付方式，前期辅助工程和合同外增补部分在决算后才明确，朱**主张的利息应以扬**公司和扬中**公司进行竣工结算之日，即2010年3月31日起计算。作为发包人扬中**公司已经按照其与扬**公司的建设施工合同和工程结算书给付了工程款，朱**要求其承担相关责任的诉讼请求，不予支持。

原审法院判决：一、魏**欠朱民生工程款179053元及利息（自2010年3月31日起至判决书确定的给付之日止按中**银行同期同类贷款利率计算）限于判决生效后十日内付清；二、扬中市**有限公司对上述款项承担连带清偿责任；三、驳回朱民生要求扬中市**有限公司承担责任的诉讼请求。

上诉人诉称

魏**不服原审法院民事判决，向本院提起上诉称：一、朱*生在第一次起诉的（2012）扬开民初字第638号案件的起诉状载明，其完成工程为转包的53万元和增加的零星工程451600元两项，朱*生已确认其完成工程量。二、双方签订施工合同仅指主体土建工程，并不涉及前期和辅助工程，且前期工程完成于主体工程开工之前（2007年11月就已开始施工），朱*生对涉及前期及辅助工程的价款负举证责任，不应由上诉人举证。三、扬**公司申报扬中交通公司的前期及辅助工程清单中，共有砖砌围墙、河边加固填土、塑钢护栏、门房及刻字、金刚伸缩门、室内地面瓷砖、门卫间脸盆座2只、外用水池、围墙多乐士漆、卫生清扫等9项，而在2008年12月5日被上诉人核对确认合同外增补451600元清单中砖砌围墙11000元（大部分为上诉人完成，部分由被上诉人补齐）、室内地砖35000元、卫生间洗面盆座2只等3项，就是前期及辅助工程中相对应的3项。被上诉人只完成承建工程中前期及辅助工程清单中前述部分辅助工程。四、原审法院认定汇总表以18.86万元计，与前期及辅助工程中清扫按3000元，其余部分下浮10%，实际结算16.2万元，前后矛盾。五、本案起诉超过2年的诉讼时效。请求发回重审或改判驳回被上诉人的诉讼请求。

被上诉人辩称

朱*生辩称：上诉人的上诉理由没有法律和事实依据，请求驳回上诉请求，维持原判。

扬中建**司、扬**公司未作答辩。

二审中，魏华龙提供以下证据：

证据一、四份证人证言，证明前期及辅助工程是在主体工程开工前由魏**组织他人完成；

证据二、发票复印件一张，证明魏**为了涉案工程的前期辅助工程购买了100吨水泥的事实；

证据三、油坊车站工程临时实施清单复印件一份，证明魏**支付前期辅助工程4360元的事实；

证据四、付条复印件五份，证明何*在2008年至2009年1月，分五次从魏**处付走水电工程款65000元的事实；

证据五、领条四份及收条一份的复印件，证明张*分四次从魏**处领走工程款86000元的事实。

本院查明

经质证，朱**认为，对于证据一，证人从一审到现在均能够出庭而不出庭，真实性不予认可；对于证据二，与本案没有关联性，也达不到魏**的证明目的，前期辅助工程主要为100余米长的围墙以及几百平方的地砖，根本不需要100吨水泥，这是建筑常识；对于证据三，真实性不予认可，是魏**自己手写的，不能证明魏**的证明目的；对于证据四，与本案没有关联性，何*收到的是水电费的钱，不是朱**工程项目内的；对于证据五，与本案也无关联性，其施工项目是PVC围栏，也不在朱**施工范围之内。

二审中，证人何*陈述，魏**将油坊车站整体的全部水电工程包括大楼以及电动门的线路，发包给何*，魏**支付工程款不到7万元，已基本付清。证人张*陈述，魏**将油坊汽车站围墙栏杆和门窗工程包给张*做的，魏**买的材料，魏**支付的工程款。证人蒋*陈述，魏**将油坊汽车站前期围墙包给我做，现场当时是荒田，开槽，做基础，把河水抽干，做石驳，之后再砌围墙，材料由魏**买，围墙打了大概100多米长，2米高，西边只做了1.2米高，要装栏杆；工资由魏**付，已付清了。证人孙*陈述，油坊汽车站油漆（墙上刻字，后刷油漆）是我做的，一部分材料我买的，大部分材料是魏**提供；内外墙工钱一共3万多元，由魏**发。

本院认为

本院认为，本案朱**、魏**对涉案工程价款53万元及合同外增补的价款451600元无异议，本院予以确认。本案争议焦点为，前期与辅助工程价款应归朱**还是魏**。

《最**法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十三条规定：“双方当事人对同一事实分别举出相反的证据，但都没有足够的依据否定对方证据的，人民法院应当结合案件情况，判断一方提供证据的证明力是否明显大于另一方提供证据的证明力，并对证明力较大的证据予以确认。因证据的证明力无法判断导致争议事实难以认定的，人民法院应当依据举证责任分配的规则作出裁判”。魏**、朱*生于2008年3月订立建筑施工合同，以53万元将扬中市油坊汽车站土建、水电工程转包给朱*生施工；朱*生、魏**于2008年12月5日订立协议约定，实际合同外增补人民币451600元。朱*生依据2009年10月22日扬中**公司确认的前期及辅助工程清单，主张前期与辅助工程价款，而魏**、朱*生并未就此签订书面施工合同，故朱*生应当举证证明其实际从事前期与辅助工程施工。虽然从有利于朱*生的角度，前期与辅助工程与涉案工程有一定关联性，但是魏**提供付条、领条及收条等证据，与证人证言相互印证，证实前期及辅助工程另行包给他人施工，朱*生未能进一步提供证据推翻魏**提供的证据，故朱*生主张其从事前期与辅助工程实际施工的证据不足，朱*生主张前期与辅助工程价款，本院不予支持。因此，涉案工程价款53万元及合同外增补的价款451600元共计98.16万元，魏**支付给朱*生935437元，魏**欠朱*生46163元。原审法院判决认定事实有误，本院予以纠正。

综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

一、维持扬中市人民法院（2013）扬开民初字第439号民事判决第二项、第三项；

二、撤销扬中市人民法院（2013）扬开民初字第439号民事判决第一项；

三、魏**欠朱民生工程款46163元及利息（自2013年11月1日起至本判决书确定的给付之日止按中**银行同期同类贷款利率计算）限于本判决生效后十日内付清；

一审案件受理费9444元，二审案件受理费3900元，合计13344元，由朱**负担3344元，由魏**负担10000元，（此款朱**已预付6100元，由魏**于本判决生效后十日内给付朱**）。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年三月二十日