郑**与周*、南通市**程有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人周*因与被上诉人郑**、南通市**程有限公司（以下简称常青公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省东海县人民法院（2015）连东民初字第00403号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

一审原告诉称

郑**一审诉称：我于2013年4月7日与周*签订了《工程承包协议》。周*将其与常**司签订的东海**城小区13号楼的外墙保温工程承包给我施工，周*提取每平方米4元的手续费，其余价款全部结算给本人。工程已全部完工，常**司已出具工程结算清单给周*。工程总价款231833.76元，扣除周*应得手续费19731.6元，此项工程我应得工程款212102.16元。上述工程完工后，我多次向周*催要工程款，周*皆以常**司未付工程款为由拒绝给付。后我了解到常**司已付给周*工程款9万元。而周*却一分钱也不付给我，连我的电话也不接。我向常**司催要工程款，该公司以不是与我签订的合同为由，拒绝给付工程款。综上所述，周*不按合同履行义务，在其已全部领取工程应得手续费19731.6元后，已实际占用我的工程款70268.4元（90000元-19731.6元）。如果常**司继续付款给周*，她将继续占用我的工程款。春节临近，工地的数十人多次向我催要工资，为维护农民工的合法权益不受侵害，维护社会稳定，请求法院依法判令周*给付工程款70268.4元，常**司给付工程款141833.76元，一审庭审中郑**变更诉讼请求为依法判令周*和常**司连带给付工程款201497.05元，本案诉讼费用由周*承担。

一审被告辩称

周*一审答辩称：1、郑**的诉讼主体不适格，其无权向我和常**司主张权利，理由是，常**司与东海县**有限公司签订工程承包协议，周*是鑫**司的项目经理，周*的行为是以鑫**司的名义从事的民事活动，如果承担民事责任也应当是鑫**司承担，对于周*与郑**签订的工程分包合同，也属于其以鑫**司的名义签订，故郑**的主体不适格；2、郑**的诉求不客观，他没有完成工作，未交付工作成果，尚未达到付款时间；3、对郑**诉求的所谓工程款，未经双方的核算，也未经验收，对于收尾的工作由常**司自行完成；4、周*出于同情心已支付郑**127000元的报酬；5、常**司尚未支付款项给鑫**司，周*不欠郑**报酬，本案属于承揽合同非建设工程合同。综上，请求法院驳回周*的诉求和起诉。

常青公司一审答辩称：郑**的起诉没有事实和法律依据，我方从未与其签订或任何协议，我公司只是与以周*为代表的鑫**司签订了工程承包协议，该工程以周*为代表的鑫**司没有按照协议完工，但是我公司还是支付了11万元给周*，扣除5万元的工程质量保证金，工程结算的总价为231833.76元，我方实际还欠周*71833.76元；2、郑**和周*的诉讼主体均不适格。

一审法院查明

原审法院经审理查明：2013年4月7日，常**司与名为东海县**有限公司（以下简称鑫**司）签订《工程承包协议》（外墙保温），双方约定，常**司将水岸上城二期工程13#楼外墙保温工程承包给鑫**司施工，承包方式为包工、包料、包质量、包安全、包进度、包文明施工。工程单价为每平方米55元，结算按实际施工面积计算。对于付款方式双方约定，材料及施工人员进场后，单体工程量完成50%后常**司应付至工程款的70%，待单体工程全部完工后7日内常**司必须组织相关人员进行验收，验收达优良标准后常**司付至工程款95%，剩余5%的工程款待工程验收合格后二年内付清。另双方还约定，该工程不得转包或分包，否则常**司有权随时终止合同。签订该合同的鑫**司的代表为周*。同日，周*与郑**签订《工程承包协议》（外墙保温），周*将水岸上城13号楼外墙保温工程发包给郑**施工。双方约定工程单价为每平方米48元，结算时按实际施工面积计算。付款方式为工程全部完工后7日内周*必须组织相关人员进行验收，验收达优良标准后付工程款的70%，经建设部门组织竣工验收合格后付25%，剩余5%工程款（质保金）两年后付清。其他条款规定同周*代表名为鑫**司与常**司签订的《工程承包协议》（外墙保温）。2013年10月5日，郑**施工的工程经周*与常**司东海分公司水岸上城工程项目部结算，工程总价款为231833.76元，其中无防火隔离带工作量3904.69平米，单价为每平方米52元，合计203043.88元，无保温贴面板1028.21平米，单价每平米28元，合计28789.88元。至2013年8月27日，常**司已支付周*该工程工程款11万元，该款项由周*或其丈夫王**领取。水岸上城外墙保温验收已于2013年10月25日前通过验收。

原审法院另查明，一审庭审中周*称其签订工程承包协议系代表鑫**司的行为，经查，鑫**司并无工商登记记录，原审法院责成周*在庭审（2015年4月1日）后7日内提供鑫**司的工商登记，截止该案判决时周*仍未提供关于鑫**司的工商登记及相关情况。现郑月山负责施工的水岸上城13号楼已经交付业主使用。

原审法院认为，根据本案查明的事实，周*称其签订协议行为代表的是鑫**司，经查鑫**司并无工商登记，且实际上从常**司支取工程款项的亦为周*夫妇，故应认定与常**司签订水岸上城13号楼外墙保温工程的为周*。周*并无该项施工资质，故常**司与其签订的《工程承包协议》系无效合同。周*又将约定不得转包的涉案工程转包给同样无施工资质的郑**，转包行为亦属无效。根据本案实际，郑**已将涉案工程施工完毕并通过验收，周*应当参照协议约定支付工程价款。庭审中周*与常**司均称郑**并未全部完成本案涉案工程，后续扫尾工程系常**司完成，但均未举证证明。2013年10月5日，常**司与周*共同签字确认工程结算单可以证实本案涉案工程的结算工程量由郑**完成，故对周*和常**司的该答辩意见不予采纳。周*称其已经支付郑**127000元，一审庭审中提供杨**出具的证明称周*安排其两次给付郑**97000元，对此郑**不予认可并称并不认识杨**，对此杨**未出庭就支付款项具体情况作出说明，且周*亦未提供其他证据予以作证，故周*该主张原审法院不予认定。郑**主张周*与其约定每平方米提取4元手续费，但并未举证证明。根据郑**与周*签订的协议及周*与常**司签订的协议，在该两份协议中，工程单位价款约定不同，亦与工程结算单上单位价款不同，故原审法院按比例确定周*与郑**工程款的提取数额。郑**与周*签订协议约定单价为每平方米48元，周*与常**司约定单价为每平方米55元，故周*在本案涉案工程款中提取比例为7／55，郑**所得比例为48／55。根据周*和常**司确认的工程结算单，本案涉案工程总价款为231833.76元，扣除协议约定的5%的质保金，剩余应支付的工程款为231833.76元＊（1-5%）=220242.072元。根据比例，郑**实际应得工程款为220242.072元＊48／55=192211.26元。周*已从常**司支取本案所涉工程款人民币11万元，在该笔款项中郑**应得工程款为110000元＊48／55=96000元，常**司未付款项中郑**应得工程款为（220242.072元-110000元）＊48元／55元=96211.26元。根据本案查明事实，周*对已经支取的工程款11万元中按比例应支付郑**96000元，常**司未支付的工程款中郑**依比例应得96211.26元，对于该笔款项根据法律规定，由常**司与周*承担连带支付责任。郑**诉求周*、常**司连带支付其全部工程款无法律依据，不予支持。综上，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第二百七十二条，《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第二十六条之规定，作出如下判决：一、周*于判决生效之日起十日内向郑**支付工程款96000元；二、常**司与周*于判决生效之日起十日内连带向郑**支付工程款96211.26元；三、驳回郑**的其他诉讼请求。案件受理费人民币4480元，由周*承担（郑**已预付，待周*支付工程款时一并付给郑**）。

上诉人诉称

上诉人周*不服原审判决向本院上诉，上诉理由除与一审答辩意见完全一致以外，另认为一审中郑**提供的证据（包括：1、2013年4月7日郑**与周*签订的工程承包协议；2、结算单；3、施工期间所有材料的检测报告；4、江苏中**限公司营业执照和授权证明）均系复印件，不能作为证据使用。请求二审法院查明事实，依法改判。

被上诉人辩称

被上诉人郑**答辩称：原审判决认定事实清楚，判决结果公正合法，请求二审法院维持原判。

被上诉人常青公司答辩称：原审法院除去认定郑**完成了工程量以外，其他事实认定正确，程序合法，判决得当。上诉人的上诉没有事实和法律依据，请求二审法院驳回上诉请求。

本院查明

经本院审查，原审法院查明的事实清楚，本院依法予以确认。

本院认为

本院认为，被上诉人郑**在一审中提供工程承包协议和结算单虽为复印件，但上诉人周*对于涉案工程由郑**实际施工并无异议，常青公司对结算单的真实性也予以认可，上述情况与复印件载明的内容能够佐证，故原审法院对工程承包协议和结算单的复印件予以采信并无不妥，至于检测报告、营业执照、授权证明原审法院并未采信，故本院对上诉人称郑**提供的证据为复印件原审法院不应采信的上诉理由不予采纳。周*上诉称其代表东海县**有限公司与郑**签订工程承包协议，其行为是职务行为，但东海县**有限公司至今尚无工商登记记录，并非合法的民事主体，原审法院确定周*为工程承包协议的相对人并作为本案当事人并无不当。涉案工程已经完工并交付使用，郑**向周*主张工程款符合法律规定，至于工程款的数额，因周*与常青公司已经结算，结算的内容系郑**以周*名义施工的部分，故周*称结算单中包含了部分常青公司自行收尾施工的部分、应当扣除该部分费用的上诉理由不能成立。对于周*已是否支付郑**工程款127000元的问题，因周*仅提供证人证言，无其他证据予以佐证，不足以证明郑**收到该部分款项，且郑**否认收到该款，故本院对周*称已支付127000元的上诉理由不予采纳。综上，上诉人的上诉理由不能成立。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费4480元（周*已预交），由上诉人周*负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一六年三月二十三日