刘**与扬州市江都区丁沟镇人民政府行政强制二审行政判决书

审理经过

上诉人刘*红诉被上诉人扬州市江都区丁沟镇人民政府（以下简称丁沟镇政府）城建行政强制一案，已由高**民法院于2015年9月7日作出（2015）邮行初字第00052号行政判决，刘*红不服上述判决，向本院提起上诉。本院于2015年11月12日受理后依法组成合议庭，于2016年1月14日公开开庭审理了本案。上诉人刘*红的委托代理人韩**、陈**，被上诉人丁沟镇政府的委托代理人朱**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院经审理查明，原告刘**在未取得合法审批手续的情况下，在位于扬州江都区丁沟镇三阳河桥东停车场搭建彩钢瓦棚，用于经营百货。2015年4月29日丁沟镇**办公室作出《通知书》，要求原告于2015年5月5日18时前将临时建筑自行拆除。但原告未自行拆除。2015年5月6日，被告对原告搭建的上述临时建筑予以强制拆除。

一审法院认为

原审法院认为，第一，《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条规定：“在乡、村庄规划区内未依法取得乡村建设规划许可证或者未按照乡村建设规划许可证的规定进行建设的，由乡、镇人民政府责令停止建设、限期改正；逾期不改正的，可以拆除。”《江苏省村镇规划建设管理条例》第二十七条规定：“未经乡（镇）人民政府批准，任何单位和个人不得擅自在村镇的街道、广场、市场和车站、码头等公共场所修建临时建筑物、构筑物和其他设施。”第三十四条规定：“违反本条例第二十七条规定的，由乡（镇）人民政府责令限期拆除，并处以工程造价的百分之二以上百分之八以下的罚款。”根据上述规定，授权乡镇人民政府对乡、村庄规划区内违法建筑具有城建行政管理职责。本案中，原告未经乡镇人民政府批准，擅自在位于丁沟镇**东停车场修建临时建筑物彩钢瓦棚，被告有权责令限期拆除，并处罚款，逾期不拆除的，可以实施强制拆除。

被上诉人辩称

第二，被告对原告逾期未自行拆除的违法建筑物，实施强制拆除，属行政强制执行，对于被告辩称其行为属于采取行政强制措施的主张，本院不予支持。

被告实施行政强制执行，应遵循《中华人民共和国行政强制法》第三十五条、第三十六条、第三十七条、第三十八条、第四十四条的规定，依法履行公告、书面催告、听取当事人陈述、申辩、作出书面行政强制执行决定并送达等义务，但被告在2015年4月29日作出书面《通知书》后，未履行上述义务，程序违法。诉讼过程中，原告对要求确认被告作出《通知书》行为违法的诉讼请求申请撤诉，符合《中华人民共和国行政诉讼法》第六十二条之规定，本院依法准许。综上所述，被告对原告未依法取得审批手续的违法建筑物有权实施行政强制执行行为，但其实施强制拆除行为过程中违反法定程序，故本院对原告要求确认被告于2015年5月6日实施强制拆除行为违法的诉讼请求予以支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第（一）项之规定，判决：确认被告扬州市江都区丁沟镇人民政府于2015年5月6日对原告刘**所建彩钢瓦棚实施的强制拆除行为违法。案件受理费50元，由被告扬州市江都区丁沟镇人民政府承担。

上诉人刘**上诉称：1、丁沟镇政府不具有行政强制执行权，如若按照法定程序拆除上诉人的彩钢瓦棚应该向相关法院申请强制执行。原审认定丁沟镇政府是具有强制执行权的机关，该认定错误。2、被上诉人未在举证期限内提供证据，原审判决以被上诉人提供的证据为依据，该判决错误。3、被上诉人无权制作强制执行催告书，也不存在原审法院认定的被上诉人因违反法定程序而认定强制拆除行为违法。请求：1、撤销原审判决，重新判决。2、判令被上诉人赔偿上诉人损失3.936万元。

被上诉人丁沟镇政府答辩称：1、刘**在未取得合法审批手续的情况下，在丁沟镇三洋河桥东停车场搭建彩钢瓦棚的行为属违法搭建，理应得到处理。上诉人故意在此搭建，是为了给政府拆迁制造障碍，存在严重主观故意。2、原审判决不认为被上诉人的拆除行为属行政强制措施，被上诉人并不认同。被上诉人依据《行政强制法》及相关规定依法拆除了违建板房，这一行为属于行政强制措施并不是行政强制执行。3、上诉人要求赔偿于法无据。被上诉人依法拆除违建房屋，上诉人的非法行为不应得到法律保护，由此带来的后果应由其自身承担。请求驳回上诉。

本院查明

双方当事人向一审法院提供的证据均已录入一审判决书并已随案移送本院。经审查，二审经审理查明的事实与原审相同。双方当事人对一审判决认定的事实均无异议

本院认为

本案的争议焦点是：被上诉人丁沟镇政府实施的强制拆除行为是否具有法律依据。

本院认为：第一，《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条规定：“在乡、村庄规划区内未依法取得乡村建设规划许可证或者未按照乡村建设规划许可证的规定进行建设的，由乡、镇人民政府责令停止建设、限期改正；逾期不改正的，可以拆除。”本案中，被上诉人丁沟镇政府未能举证证明上诉人刘**搭建的彩钢瓦棚位于乡、村庄规划区内，因此原审法院认定被上诉人丁沟镇政府“可以实施强制拆除”证据不足。

第二，被上诉人实施行政强制执行，除须具有事实和法律依据外，还应遵循《中华人民共和国行政强制法》规定的程序。本案中，被上诉人丁沟镇政府对上诉人临时建筑予以强制拆除，未能提交相应证据证明其在实施强制拆除前已经履行了《中华人民共和国行政强制法》所规定的催告等法定程序，故原审法院判决确认丁沟镇人民政府于2015年5月6日对刘**所建彩钢瓦棚实施的强制拆除行为违法的结果正确。

第三，上诉人上诉请求为：撤销一审判决、重新判决；判令被上诉人赔偿上诉人损失3.936万元。因上诉人在一审中并未提出赔偿请求，根据《最**法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第七十一条第四款规定：“当事人在第二审期间提出行政赔偿请求的，第二审人民法院可以进行调解；调解不成的，应当告知当事人另行起诉。”庭审中被上诉人明确不愿意调解，故上诉人可另行起诉。

综上，原审判决确认丁沟镇人民政府于2015年5月6日对刘**所建彩钢瓦棚实施的强制拆除行为违法并无不当。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费50元，由上诉人刘**承担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一六年一月二十九日