谢**与徐州**限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

审理经过

原告谢**诉被告徐州**限公司（以下简称中**司）、江苏中**限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2015年2月4日立案受理，原告谢**于2015年4月20日撤回了对被告江苏中**限公司的起诉，本院口头裁定予以准许。本案于2015年9月16日依法组成合议庭公开开庭进行了审理，原告谢**的委托代理人李*，被告中**司的委托代理人吴**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告诉称

原告谢**诉称：2014年1月16日，中**司与江苏中**限公司（以下简称中**司）就睢宁县八里新红太阳建材装饰城楼房的土建、安装、场外工程达成《建筑工程施工合同》。原告谢**经汤胜介绍、李**同意谢**以中**司的名义承建该项工程。原告现已经将1至5号楼工程基本建设完毕，另外增加的10号楼基础及售楼处工程量已经计算出来了。至今原告完成的全部工程总价款为24327624.68元，但是中**司仅拨款工程款280多万元，剩余价款经多次催要拒不支付。在索要工程款过程中，中**司采取欺诈手段，隐瞒事实真相，将部分房屋折抵工程款800多万元。后经过原告调查了解，这些房屋根本没有取得任何建筑、规划、销售资质，属于违建的非法建筑物，折抵行为应当是无效的。请求判令：1、依法解除原告和被告之间的实际施工关系；2、被告立即支付所欠工程款2100万元、返还工程履约保证金50万元，合计2150万元；3、原告对上述款项享有优先受偿权；4、被告承担诉讼费用。

被告辩称

被告中**司答辩称：因为原告没有取得建筑施工企业资质，因此其与中**司签订的施工合同应当认定无效，施工合同无效后，只有在该工程竣工验收合格后，承包人才有权参照合同约定支付工程价款，鉴于原告施工工程至今没有竣工，更没有经过验收合格，因此其不具备要求支付工程价款的条件，请法庭驳回原告诉请。

本院认为

经双方当事人确认，本案的争议焦点为：1、涉案工程价款如何确定；2、被告已付工程款数额是多少；3、要求被告支付工程款条件是否成就。

原告谢**为支持其诉讼主张，向法庭提供如下证据材料：

1、第一组证据：中**司和中**司2014年1月16日签订的建设工程施工合同，证明涉案工程是依据中**司和中**司之间所签署的建筑施工合同而建设的。被告中**司质证认为，原告提供的施工合同上的印章是中**司的印章，但是我公司从未见过该施工合同，是原告以为施工工人办理保险为由，与介绍人李**串通将中**司的公章骗出，在该合同上加盖的，我公司并不持有该份合同。该合同也不是能够反映全面内容的合同，该合同文本有几十页，但是原告提供的只有纲要，没有具体内容。实际情况是2013年11月20日原告就与中**司的相关负责人郭**签订了建设工程附加条款协议书，该合同是原告认可并经中**司负责人认可的，从签订的时间看，原告自行签订的协议书是在其提供的施工合同之前，说明原告施工是其真实的意思表示，而不是根据中**司和中**司之间签订的合同受骗来施工的。中**司一直认为该合同是原告冒用中**司的名义私刻中**司的公章与中**司签订的，中**司是受害者。

2、第二组证据：2014年2月20日聘书原件，证明原告是涉案工程的实际施工人，并且是被中**司所聘请的。被告中弘公司质证认为，我公司从没见过该聘书，不了解具体情况。

3、第三组证据：2014年8月22日还款计划书（复印件），证明涉案工程所欠材料款由中**司作为建设单位进行担保，欠款单位为中**司。被告中**司质证认为，我方在还款计划书上提供担保是真实的，但是与本案没有关系。

4、第四组证据：郭**出具的50万元收条及转账交易明细查询（2013年11月25日），其中收条是原件，转账交易明细查询是复印件。证明原告已经缴纳涉案工程保证金50万元。被告中弘公司质证认为，对该证据真实性无异议，原告提供的施工合同并没有交纳50万元保证金的约定，原告签订的附加条款的协议书中对50万元保证金有所约定。

5、第五组证据：原告单方制作的工程结算书，证明对涉案工程1至5号楼、10号楼基础及售楼部，原告已经完成的工程量进行结算，涉案金额为24327624.68元。

6、第六组证据：原告单方制作的结算资料25页，证明对涉案工程1至5号楼、10号楼基础及售楼部，原告已经完成的工程具体资料情况。

被告中**司对第五组证据和第六组证据质证认为，对原告提供的工程决算书以及结算资料的真实性不予认可，理由是从原告提供的决算书和决算资料来看，原告仍然把中**司作为工程承包单位，原告作为实际施工人进行结算，鉴于中**司否认是该工程的承包单位，而原告又不具备建筑施工企业资质，因此原告与中**司签订的建设工程施工合同应当是无效的合同，鉴于该工程既没有完工，也没有竣工验收合格的相关手续，因此不具备结算条件，所以对证据五、六不予认可。

7、第七组证据：结算资料及工程结算书邮寄给中**司的特快专递回执及投递情况，证明中**司已经收到了原告方就已经完成的工程进行结算的各种资料。被告中**司质证认为，对于证据七特快专递回执无异议。

8、第八组证据：对涉案工程1至5号楼、10号楼基础及售楼部，原告已经完成的工程及结算资料、工程决算书、涉案工程已完工现场的影象资料，证明目前涉案工程已完工现场的具体情况。被告中弘公司质证认为，影象资料不能反映原告实际施工工程量的多少。

被告中弘公司为支持其抗辩主张，向法庭提供如下证据材料：

1、第一组证据：原告与郭**签订的建设工程施工合同附加条件协议书复印件，证明原告对中**司开发的工程进行施工前，双方就施工的内容、合同价款等做了约定，是双方实际履行施工工程时所依据的合同文件。原告谢**质证认为，这是原告和中**司在施工前达成的意向性协议，应该以施工合同为准，同时中**司也应该向法庭提交原件。

2、第二组证据：中**司支付工程款明细11563611.3元，包括房屋抵款。原告谢**质证认为，对于付款明细，我方认为是不正确的，到目前为止中**司向原告支付款项是279.84万元，房屋14套没有任何销售准建规划手续，原告不予认可。

3、第三组证据：中**司已支付的工程款的明细，第一类是以现金或者转账的方式支付的；第二类是以房抵款的方式支付的；第三类是中**司直接向承包原告工程的相关人员支付的材料款，总数额是11583111.30元。原告谢**质证认为，关于直接转款的明细，对2014年1月30日的80万元；对2014年5月29日付款95万元；对2014年6月19日付的20万；对2014年7月11日之前付的34万；2014年7月16日付的5万元无异议；2014年9月7日的6万元均无异议。2014年8月1日之前付的15万和2014年7月21日付的10万元属于同一笔款项，被告举证的第六笔和第十笔是重复的，实际上只是15万；2014年7月18日7953611.30元，在要分期拨要工程款的时候，用没盖好的房子冲抵的，因为该房没有任何证照，且在事后被抵给了其他债权人，所以对此笔以房抵债款，原告不认可；对2014年春节前付款的19500元，我方不认可，对此不知情；对2014年7月21日的10万元，我方不认可，因为该笔款项是和第七笔重复的；对2014年10月3日的22万元，我方实际有票据收到的是203400元，两者悬殊1万多元；对2014年10月30日前付款5万元及2014年10月30日之前付款15万我方均不认可，因为我方既不知情，对方也没有任何票据。

4、第四组证据：中**司和原告谢**配偶签订的房屋订购单（14份，复印件），该订购单上约定了以房抵款的合意。原告谢**质证认为，被告应庭后提供原件进行核对，但是我方认可有这回事。订购单是在施工过程中因被告方没有钱拨付工程款，就同意给房抵款，但此房没有任何证照，且没有上市销售的任何资格，且如今仍然系被告掌控和对外销售，所以该房既不能抵付工程款也不能上市买卖，原告不认可此笔所谓的已付款项。

5、第五组证据：四份承诺书及情况说明材料（复印件），因为相关人承包了原告的工程，原告没有支付这些人的工程款，在这些施工人员向原告无法主张的时候，向被告主张，后来经过八里工业园管委会从中协调，将被告抵给原告的房屋其中四套在抵给这四个人，合计价款为146.6889万元。原告谢**质证认为，因为是复印件，被告应当向法庭提供原件。同时该组证据，原告并不知情，也不认可，这是管委会和被告之间处理债务向工人所做出的承诺和对被告财产的处置，与原告向被告索要工程款没有任何关系，如果工人索要工程款应当同时向原被告双方共同主张，依法了结双方之间的债权债务关系。

本院经审理查明：

2013年11月20日，郭**（发包人、甲方）与谢**（承包人、乙方）签订建设工程附加条款协议书一份，该协议书第一项工程承包范围工程名称为红太阳装饰城1#、2#、3#、4#楼，总建筑面积约23000m2。承包方式为乙方为总承包，承建图纸中的土建、安装工程。该协议书第四项工程合同价款计算依据为设计施工图纸、工程变更及相关的签证。工程暂定总价为本工程为1#、2#、3#、4#楼，其中1#、2#楼为七层，3#、4#楼为三层，总建筑面积约23000m2，暂定基价：1#、2#楼为1000元／m2，3#、4#楼为800元／m2。工程暂定总价按照各栋楼图纸面积具体计算。该协议书第4.3条约定工程履约保证金在合同签订后5日内，乙方必须将伍**（￥：500000.00）工程履约保证金打入甲方指定的账户。乙方未能履行的将作为自动放弃本合同，甲方可以终止合同，另行发包。保证金返还方式约定所有主体工程竣工验收合格后一次性支付完毕。该合同第8项其它中第4条约定年前3、4号楼三层主体封顶付伍**元工程款，返还伍**元保证金。该合同发包人处郭**签字，承包人处谢**签字。

2013年11月25日，郭**出具收条一张，上面载明“今收到现金伍拾万元整郭**2013.11.25号”。

2014年8月22日，中**司新红太阳建材装饰城项目部向睢宁县**限公司（以下简称春**司）出具还款计划书一份，还款计划书载明中**司因承建新八里红太阳建材装饰城项目部需要，使用春**司商砼。现欠春**司商砼款贰佰壹拾壹万肆仟伍**拾元整（￥2114520）。在2014年中秋前还款伍拾万元整（￥500000），元旦前还款伍拾万元整（￥500000），剩余欠款春节前一次付清。如未按时支付，每迟延一日支付1‰违约金。该还款计划书欠款单位处有谢**签字及中**司新红太阳建材装饰城项目部印章，建设单位担保方处有中**司印章及郭**签字。

原告谢**在施工过程中，中途退场。诉讼中，双方对原告谢**完成的工程量进行了确认。涉案工程没有办理批建手续。

在案件审理过程中，应原告申请，本院委托徐州神**有限公司对涉案工程进行造价鉴定，徐州神**有限公司向本院出具了徐*造鉴（2015）037号造价鉴定报告书，该报告书第一项工程概况“本鉴定为睢宁**阳建材装饰城1#-5#楼工程、10#楼的土方及垫层工程。本鉴定工程为未完工工程，1#-5#楼主体钢筋混凝土结构已完成，砌块墙体未全部完成，外墙抹灰未全部完成，其余屋面、楼地面、内墙面抹灰均未施工（详见已完工程量）。我公司在接受鉴定委托时，本鉴定工程的未完工部分已由徐州**限公司组织继续施工。”第二项鉴定依据为：1、（2015）徐中法鉴委字第121号司法鉴定委托书；2、施工图纸、施工合同、已完工工程量说明、签证单、现场照片等资料；3、原告方提供的工程结算书；4、《建设工程工程量清单计价规范（2008）》、《江苏省建筑与装饰工程计价表（2004）》、取费定额及相关文件。第四项鉴定需说明事宜：1、施工图纸与原告施工退场时的现场照片不一致处，以现场照片为准。2、因本工程签证单无双方共同签字，本鉴定把签证单部分单独列项。3、根据苏建函价（2014）569号文件，自2014年9月1日起人工工资进行调整。根据现场签证单所记录的工程节点内容，本鉴定据此节点记录将9月1日后完成的工程量单独划分，分析出人工工日数进行人工调整，并单独列项。4、材料价格按照施工期间《睢宁县工程造价信息》计算，信息价没有的材料参考《徐州工程造价信息》及市场价格。5、规费按睢建发（2010）23号文件执行。6、措施项目费中，按照文件计取了现场安全文明施工费中的基本费、临时设施费、检验试验费。第五项鉴定结果：土建工程造价：19256527.43元，安装工程造价：670882.78元，合计19927410.21元。其中，土建工程部分：人工费4478588.52元，材料费9573793.77元，机械费1546786.26元；安装工程部分：人工费261944.72元，材料费186043.78元，机械费19116.75元。土建工程和安装工程合计人工费、材料费和机械费为16066273.8元。经质证，双方对该鉴定报告均无异议。原告支付鉴定费142000元。

原告谢**认可中**司向其支付款项合计279.84万元。

本院认为，一、关于涉案工程价款如何确定的问题。由于涉案工程未取得建筑工程规划许可证、未办理报建手续，且原告没有施工资质，原被告之间签订的建设工程附加条款协议书，因违反我国法律法规的效力性强制性规定，应属无效。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”因原告谢**作为施工方的投入已经物化到涉案建设工程中，而不能予以返还，应当由被告按照人工费、材料费和机械费等实际支出成本进行折价补偿。经徐州神**有限公司进行造价鉴定，涉案土建工程和安装工程合计人工费、材料费和机械费为16066273.8元。原被告对此鉴定报告均无异议，应当作为被告对原告进行折价补偿的依据。

二、关于被告已付工程款数额是多少的问题。关于被告主张以现金或者转账的方式支付工程款，经当庭核对，原告谢**无异议的数额经计算合计277.29万元。关于被告举证2014年7月18日以房抵款合计7953611.30元，因涉案工程未取得合法批建手续，不具备抵债的条件，故不予支持。关于被告主张直接向承包原告工程的相关人员代付的材料款，因无票据予以证实，原告不予认可，亦不予支持。因原告诉状中承认中**司仅拨工程款280多万元，庭审期间承认收到中**司支付款项合计279.84万元。故本院按照原告谢**认可收到中**司支付款项279.84万元，认定被告已付工程款的数额。

三、关于原告谢**要求被告支付工程款条件是否成就的问题。因涉案施工合同未办理合法的批建手续，施工合同既不应当签订也不应当履行，即使履行了也应当终止履行，故不存在竣工验收的问题。被告以涉案工程未经竣工验收合格而主张不予支付工程款的抗辩理由不能成立，不予支持。

关于原告谢**诉请要求依法解除其和被告之间的实际施工关系的问题，鉴于原被告之间签订的建设工程附加条款协议书属于无效合同，不存在解除的前提，双方终止履行即可。

关于原告谢**诉请被告返还工程履约保证金50万元的问题，因双方签订的建设工程附加条款协议书属于无效合同，应当终止履行，且事实上双方已经终止了协议的履行，故被告应当予以返还该50万元保证金。

关于原告谢**主张对上述款项享有优先受偿权的问题。施工方享有的优先受偿权是建立在施工工程为合法的建筑物情况下，由于涉案工程未办理合法的批建手续，故依法不能就其施工的工程享有优先受偿权。

综上，原告谢**要求被告中弘公司返还履约保证金及支付工程款的诉讼请求部分成立，其余诉请均予驳回。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条之规定，判决如下：

裁判结果

一、被告徐**限公司于本判决生效后十日内给付原告谢**工程款13267873.8元。

二、被告徐**限公司于本判决生效后十日内返还原告谢**履约保证金50万元。

三、驳回原告谢**的其它诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费149300元，鉴定费142000元，由原告谢**负担104868元，被告徐**限公司负担186432元。（案件受理费及鉴定费原告已预交，被告应承担部分随上述案款一并支付给原告）

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏**民法院。同时应向江苏**民法院预交上诉案件受理费。（江苏**民法院开户行：江苏省**山西路支行；帐号：10×××75）

裁判日期

二〇一五年十一月六日