王**与浏阳市**有限公司、湖南浏**有限公司劳动争议二审民事判决书

审理经过

上诉人王**、浏阳市**有限公司（以下简称浏阳**程公司）与被上诉人**造有限公司（以下简称浏河**公司）劳动争议纠纷一案，不服湖南省浏阳市人民法院（以下称原审法院）（2014）浏民初字第3916号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

一审法院查明

原审法院认定：浏河**公司成立于1999年9月10日，是一家经营数类医疗设备设计、制造、安装等为主的有限责任公司，该公司系原湖南**设备总厂于2010年6月变更而来。浏阳**程公司系一家经营电子工程承包等为主的有限责任公司，成立于2002年3月，浏河**公司现系浏阳**程公司的唯一股东。浏河**公司、浏阳**程公司的法定代表人、公司住所地均相同。王**于1999年与湖南**设备总厂订立劳动合同关系，2004年1月，湖南**设备总厂将王**的用工单位调整为浏阳**程公司，王**的工作岗位及工资标准与原用人单位一致，用工单位的调整并未与王**协商。2008年12月前，王**多次与湖南**设备总厂签订了固定期限的劳动合同，2004年1月实际用工单位调整后，订立劳动合同的用工单位仍为湖南**设备总厂。2008年12月31日后，王**并未与用人单位签订劳动合同。浏阳**程公司自2004年1月至2009年12月期间，为王**购买湖南省在职职工失业保险及浏阳市城乡居民基本养老保险。王**的养老保险及失业保险中个人应缴的部分均由浏阳**程公司代缴，王**并未支付，截至2009年12月，浏阳**程公司共计为王**代缴的个人应缴部分金额为11162.9元（其中养老保险代缴9922.6元＋失业保险代缴1240.3元）。2011年4月，王**曾与浏阳**程公司解除劳动合同，并在保险经办机构享受相应失业保险待遇，然王**实际上在此期间仍在单位上班并领取工资待遇。浏阳**程公司因经营不善而连年亏损，2013年12月16日，公司召开由公司董事戴检明等5人及工会主席刘**参加的工会会议，将经济性裁员事项通知工会。公司董事会会议作出经济性裁员方案，决定对公司裁员10人左右，该裁员方案于2014年1月15日向浏阳市劳动保障监察大队备案。浏河**公司、浏阳**程公司与员工间多年来形成惯例，若员工在农历春节过后未接到公司通知上班，则视为双方解除劳动关系。2014年2月即农历春节过后，王**未接到浏阳**程公司通知上班，双方自动解除劳动合同关系，浏阳**程公司还为王**办理了失业保险手续，王**现已享受失业保险待遇。另认定，王**解除劳动合同前十二个月的平均工资为3029.6元／月。2014年5月13日，王**向浏阳市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，要求浏河**公司支付王**违法解除劳动合同赔偿金54000元、支付未订立劳动合同的双倍工资93600元，并为王**办理医疗保险及补交自2010年至今拖欠未缴的养老保险。仲裁委作出浏劳人仲（2014）裁字67号仲裁裁决书，对王**的仲裁申请不予支持，予以驳回。王**对仲裁裁决不服，遂于2014年9月1日向法院提起诉讼。

一审法院认为

原审法院认为：劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作的，劳动者在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位的工作年限。王**于1999年与原湖南**设备总厂订立劳动合同关系，2004年1月被安排至浏阳**程公司处工作，实际用人单位的调整非因王**引起，故王**在浏阳**程公司的工作年限应当自1999年计算起。王**自2008年12月31日起未再与用工单位订立任何书面劳动合同，则应当认定浏河**公司自2009年1月起与王**订立了无固定期限的劳动合同。王**若对用人单位的调整有异议，应当最迟在2005年主张权利，王**在此期间并无时效中止或中断的情形，故王**要求浏河**公司承担责任的诉讼请求，法院不予支持。王**于2011年4月曾与浏阳**程公司解除劳动合同，然王**在享受失业保险待遇的同时并未离开单位，仍在原单位工作并领取工资，故王**、浏阳**程公司实际并未解除劳动合同。浏阳**程公司因经营不善而连年亏损，因而作出对包括王**在内的数名员工进行裁员的决定，于2013年12月16日向工会说明了情况，听取了工会的意见，并将裁员方案向浏阳市劳动保障监察大队备案。浏阳**程公司裁员的依据充分、程序合法，故浏阳**程公司据此于2014年2月与王**解除劳动关系的行为合法有效，王**要求浏阳**程公司支付违法解除劳动合同赔偿金的诉讼请求，法院不予支持。浏阳**程公司以裁员方式与王**解除劳动合同，应向王**支付经济补偿金，王**共计在浏河**公司处工作年限为14年，王**可获得的经济补偿金为42414.4元（14个月×3029.6元／月）。浏阳**程公司要求王**返还社会保险中代缴金额的理由，法院认为，基本养老保险费及失业保险费应由单位和个人共同缴纳，浏阳**程公司代为王**缴纳养老保险费中王**应缴部分，应当视为浏阳**程公司对王**的经济补偿，故王**应当获得的经济补偿金中应核减浏阳**程公司2009年12月前代缴保险费10105.8元。因此，浏阳**程公司应当支付王**经济补偿金31251.5元（42414.4元-11162.9元）。浏阳**程公司称其为王**代缴王**个人应支付的养老保险费及失业保险费便无需再行支付经济补偿金，因王**对此未予认可，且该行为违反法律规定，故对此抗辩理由法院不予采纳。王**要求浏阳**程公司补缴2010年至今拖欠的养老保险费用并补缴职工医疗保险的诉讼请求，法院认为，浏阳**程公司欠缴养老保险及未给王**缴纳职工医疗保险应由劳动行政部门进行监督，由保险经办机构核算具体缴费金额，故该项诉讼请求不属于法院受理范围予以驳回。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十一条、第四十二条、第四十六条、第四十七条、第七十四条、第八十七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条，《最**法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十七条之规定，判决：一、浏阳**程公司于判决发生法律效力之日起10日内支付王**经济补偿金31251.5元；二、驳回王**的其他请求。如果债务人未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由浏阳**程公司负担。

上诉人诉称

王**不服原审判决，上诉称：一、原审法院部分事实认定错误。1、王**用人单位一直都是浏河**公司，并未安排到浏阳**程公司。2、原审法院认定浏阳**程公司裁减王**程序合法是错误的，因为公司从未提供过经营不善的证据，而且公司也认可春节后未接通知即为解除劳动合同，这一程序本来就不合法，况且刘**是医药设备厂的职工，不是浏阳**程公司的职工，无权担任该公司的工会代表，所谓经济裁员的会议记录无任何人签名，经济裁员程序不合法。3、浏阳**程公司未提供证据证明公司为王**代缴了养老保险和失业保险个人应缴部分。4、原审判决认定浏阳**程公司为王**缴纳保险个人应缴部分视为对王**的个人补偿没有依据。二、原审法院适用法律错误。1、原审法院在判决浏阳**程公司支付经济补偿金时直接扣除个人保险部分于法无据。2、本案属于违法解除，应支付赔偿金，因为双方于2009年1月起签订了无固定期限劳动合同，王**属于应当优先留用的人员，不得随意解除。故请求二审法院：撤销原审判决，改判浏阳**程公司、浏河**公司连带支付违法解除劳动合同赔偿金56000元，并为王**补缴养老保险。

被上诉人辩称

浏阳**程公司辩称：一、王**是自愿到浏阳**程公司应聘上岗的，并不是被安排进公司。二、浏阳**程公司是依法解除劳动合同，浏阳**程公司确实经营不善才采取这种裁员措施，对于经济裁员浏阳**程公司既召开了工会，作出了会议记录，同时也将会议记录报请劳动人事部门进行备案，完全是依法依规进行操作。三、浏阳**程公司代缴的保险个人应缴部分视同为解除合同的经济补偿金，在建立合同时双方是有约定的，合同约定每一年度补一个月的经济补偿金。

浏河**公司辩称：王**与浏河**公司已不存在劳动关系，浏河**公司无需承担任何的法律责任。

浏阳**程公司不服原审判决，上诉称：1、王**向法院诉讼请求的是违法解除劳动合同的赔偿金，原审法院判决经济补偿金属于超请求判决。2、浏阳**程公司以代缴保险个人应缴部分的方式支付了王**经济补偿金，所以不应当再向王**重复支付经济补偿金。3、王**到浏阳**程公司工作非浏**备公司的安排，且浏河**公司已经对王**以代缴个人应缴社保部分的方式支付了经济补偿金，所以浏阳**程公司无须支付王**经济补偿金。4、2011年4月王**因自身原因向浏阳**程公司提出离职，双方解除了劳动关系，2011年5月份王**是重新入职浏阳**程公司。5、王**与浏阳**程公司在2011年5月份除建立劳动关系外，王**还承包了浏阳**程公司的部分净化工程，原审法院将工资1800元与承包费计算到一起导致王**月平均工资计算有误，其实王**的月平均工资只有1800元。故请求二审法院：依法撤销浏阳市人民法院作出的（2014）浏民初字第3916号民事判决，将本案发回重审或依法改判驳回王**的诉讼请求。

王**辩称：一、原审法院没有超范围判决经济补偿金。二、浏阳**程公司已经对王**进行经济补偿没有任何依据。三、浏阳**程公司没有任何证据证明王**到浏阳**程公司上班是主动应聘的，浏阳**程公司也没有与王**签订任何合同，浏河**公司对王**进行了经济补偿也是子虚乌有的。四、王**从1999年起就一直是在浏河**公司工作，劳动合同一直签到2008年，以后就再没有签订合同。

浏河**公司辩称：认同浏阳**程公司的上诉意见。

浏阳**程公司向二审法院提交如下证据：

证据一、与浏阳**程公司解除了合同的劳动者签字的证明，拟证明浏阳**程公司与劳动者签合同是一年一签，第二年没有打电话通知就视为不再续签合同，每年代劳动者缴纳的保险个人应缴部分即为当年给劳动者的经济补偿金。

证据二、王**向浏阳**程公司出具的收取承包费的收条4张，拟证明王**不仅是浏阳**程公司的员工，而且还承包了浏阳**程公司工程，工资应扣除承包费。

王**对上述证据发表如下质证意见：对证据一的合法性有异议，没有办法核实签字职工的身份，不属于二审中的新证据。证据二只能证明王**在浏阳**程公司正常上班的前提下，浏阳**程公司另外发放的奖金，是工资以外的部分，与王**的工资没有冲突。

本院认为

本院经审查认为：证据一是一份书面证言，证人无正当理由未出庭作证，证人身份及证言的真实性无法确认，故该证据不能作为认定本案事实的依据。证据二真实、合法，但与本案无关联，本院不予采信。

本院二审审理查明：一、浏阳**程公司未就本案所涉经济性裁员问题提前向工会或者全体职工说明情况，听取工会或者职工的意见。二、浏河**公司、浏阳**程公司未提供充分的证据证明浏阳**程公司代王**缴纳了养老保险、失业保险个人应缴部分以及与王**有代缴保险个人部分抵扣经济补偿金的约定。

本院二审审理查明的其他事实与原审法院查明的事实一致。

本院认为，根据本案案情及双方当事人的诉辩意见，本案的争议焦点为：一、王**与浏阳**程公司之间是否存在事实劳动关系；二、浏阳**程公司解除与王**的劳动关系是否违法；三、王**解除劳动关系经济补偿金应否支付及支付主体和标准；四、王**要求补缴养老保险的诉讼请求是否属于人民法院劳动争议案件受案范围。现将焦点问题分析如下：

关于焦点一。劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳**（2005）12号文件）第二条第一款第（一）项规定：“用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录”。”。本案中，王**自1999年起与浏河**公司的前身湖南**设备总厂建立劳动关系，至2008年12月双方多次签订书面劳动合同。2008年12月31日后浏河**公司再未与王**签订书面劳动合同。王**虽继续在原岗位工作，并按原工资标准领取工资，但社会保险征缴机构材料反映，王**的用人主体显示为浏阳**程公司。故原审法院据此认定王**与浏阳**程公司建立事实劳动关系并无不当。王**关于其与浏阳**程公司之间不存在劳动关系的上诉理由不成立，本院不予采信。

关于焦点二。《中华人民共和国劳动法》第二十七条规定，用人单位濒临破产进行法定整顿期间或者生产经营状况发生严重困难，确需裁减人员的，应当提前30日向工会或者全体职工说明情况，听取工会或者职工的意见，经向劳动行政部门报告后，可以裁减人员。本案中，浏阳**程公司辩称因经济性裁员，解除与王**的劳动关系，但未提前向工会或者全体职工说明情况，听取工会或者职工的意见，也未向王**发放裁员通知，故浏阳**程公司与王**之间不存在经济性裁员关系，原审法院认定浏阳**程公司对王**经济性裁员不当，本院予以纠正。浏阳**程公司按双方认可的惯例，在2014年春节后未通知王**上班，王**即没有到公司上班，视为双方协商一致解除劳动关系。王**上诉称浏阳**程公司违法解除劳动合同缺乏事实依据，本院不予采信。

关于焦**。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十六条第一款（二）项的规定，浏阳**程公司与王**协商一致解除劳动关系，应当支付王**经济补偿金。王**虽然诉请支付违法解除劳动合同的赔偿金，但无论赔偿金还是经济补偿金都是基于劳动关系的终止（解除），在查明本案所涉劳动关系系双方协商一致解除，非用人单位违法解除的情况下，为减轻当事人诉累，判令浏阳**程公司支付王**经济补偿金并无不当。浏阳**程公司关于超诉求判决的上诉理由不成立，本院不予采信。王**上诉要求浏阳**程公司与浏河**公司承担连带责任无依据，本院不予采信。依据最**法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条第二款第（一）项之规定，劳动者仍在原工作场所、工作岗位工作，劳动合同主体由原用人单位变更为新用人单位，应当认定属于“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作”，原用人单位未支付经济补偿，在解除或者终止劳动合同、计算经济补偿金的工作年限时，应当把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位的工作年限。本案中，王**先后在浏河**公司、浏阳**程公司连续工作14年，浏河**公司未举证证明向王**支付了经济补偿金，故应把王**在原用人单位的工作年限合并计算为浏阳**程公司的工作年限。王**解除劳动关系前12个月的平均工资为3029.6元／月，故王**可以获得经济补偿金42414.4元（3029.6元／月×14月）。浏阳**程公司上诉称王**2011年4月曾离职及王**工资包含了承包费用，但未提供充分的证据证明，本院不予采信。本案中，浏河**公司、浏阳**程公司未提供充分的证据证明浏河**公司、浏阳**程公司代王**缴纳了养老保险、失业保险个人应缴部分以及与王**有为其承担代缴保险个人部分抵扣经济补偿金的约定，故本院对此事实不予采信。浏河**公司、浏阳**程公司就代缴保险费问题可另觅途径解决。浏阳**程公司关于浏河**公司、浏阳**程公司以承担王**保险个人应缴部分的形式支付了王**经济补偿金的上诉理由不成立，本院不予采信。原审法院从王**应当获得的经济补偿金中核减代缴保险费个人应缴部分不当，本院依法予以纠正。

关于焦点四。《社会保险费征缴条例》第十三条规定，缴费单位未按规定缴纳和代扣代缴社会保险费的，由劳动保障行政部门或者税务机关责令限期缴纳。王**上诉要求浏河**公司、浏阳**程公司为其补缴养老保险，属于劳动保障行政部门或者税务机关主管的范围，不属于人民法院劳动争议案件受案范围，本院对王**此上诉请求不予审查。

综上所述，原审判决部分事实认定不清，适用法律错误，本案应予改判。据此，依照《中华人民共和国劳动法》第二十七条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十六条，最**法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

一、维持湖南省浏阳市人民法院（2014）浏民初字第3916号民事判决第二项，即驳回王**的其他请求；

二、变更湖南省浏阳市人民法院（2014）浏民初字第3916号民事判决第一项为：浏阳市**有限公司于本判决生效之日起3日内支付王**经济补偿金42414.4元。

本案一审受理费5元，二审受理费10元，共计15元，由浏阳市**有限公司承担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年一月十九日