汤**与张家界**有限公司劳动争议纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人汤**因与被上诉人张家界**有限公司劳动争议纠纷一案，不服湖南省慈利县人民法院于二○一五年九月二日作出的（2015）慈民四初字第30号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成由审判员田**担任审判长，审判员肖**、代理审判员王**参加的合议庭，于2015年12月8日公开开庭审理了本案。上诉人汤**及其委托代理人汤言凤，被上诉人张家界**有限公司的委托代理人周**、唐**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审原告诉称

原判认定：原告汤**出生于1952年农历6月18日（阳历1952年8月8日），被告张家界**有限公司的公司性质为有限责任公司。2003年原告汤**入职被告张家界**有限公司，在被告所属慈利**区生产部担任过磅员工作，期间于2006年原告汤**被被**司评为“二〇〇五年度优秀员工”并获奖品白铁皮桶一只，2011年8月30日原、被告双方签订了《劳动合同书》，双方约定合同期限自2011年8月30日至2012年8月29日，双方并就工作内容、时间、劳动报酬、劳动纪律等其他事项进行了约定。合同约定根据当地实际情况参加社会保险。时至2014年4月3日原、被告双方签订《返聘协议书》，协议书明确被告张家界**有限公司为甲方，原告汤**为乙方，《返聘协议书》载*约定：鉴于乙方现已62岁，不具备劳动法所确定的主体资格，甲乙双方同意解除劳动关系，但根据乙方强烈要求，经甲乙双方平等协商一致，自愿签订返聘协议，约定返聘期限2014年1月1日起2015年2月15日止。本协议终止后不再续聘。协议对劳动报酬及其他事项亦进行了约定。2014年10月18日原告汤**向被告递交亲笔书写的意见一份，书面意见内容：“本人因年岁过大，记忆力太差，视力模糊，怕出差错，影响公司利益，因此望公司领导考虑我退出。此致。2014.10.18日汤**”。被**司慈利县龙潭河矿区负责人刘**于2015年2月15日签署“同意退出”意见。自2003年原告入职被**司至2015年2月15日原告为被**司提供劳动行为期间，被告未为原告汤**缴纳社会保险。2015年5月21日原告汤**向慈利县社会养老保险机构投诉被**司欠其社会养老保险费。2015年7月14日原告汤**申请仲裁，同日慈利县劳动人事争议仲裁委员会以申请人主体不适格为由，作出慈劳人仲不字（2015）第16号不予受理通知书。2015年7月28日原告汤**起诉，请求判令被告支付原告双倍工资差额18700元、经济补偿金22100元、因被告未交纳社会养老保险给原告造成的损失168000元。2015年8月25日，慈利县社会养老保险审计稽核以原告汤**未依法在法定期限内主张权利等为由，依法作出慈社险诉不受字（2015）008号《社会养老保险投诉不予受理通知书》。本案在审理过程中因被告不同意调解，致调解不能。

一审法院认为

原判认为：本案中原告汤**与被告张家**有限公司之间区分劳动关系和劳务关系及其时段的划分和原告汤**作为劳动者主张缘于劳动关系期间的给付诉求是否超过仲裁申请时效是本案争议的主要焦点问题。

一、关于原、被告之间劳动关系和劳务关系的区分及时段划分的问题。原告汤**出生于1952年农历6月18日是不争的事实，2003年原告入职被告公司时已51岁。法律规定劳动者的退休年龄为男性60周岁，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条规定：“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止”。根据该规定超过法定退休年龄的人员不能成为劳动法所规定的劳动者，不能与用人单位建立劳动关系。本案中原告汤**至2012年阳历8月8日生日年满60周岁，自2003年至2012年8月8日原、被告双方存在劳动关系，2012年8月9日至2015年2月15日原告汤**虽然在被告单位工作，但双方关系不属于劳动关系，而是劳务关系。原告的三项诉请中有二项即经济补偿金、赔偿金均包含有超过法定退休年限部分，因此原告主张超龄年限期间的补偿金、赔偿金等二项非劳动报酬的诉讼请求，没有法律依据，依法不予支持。

二、关于原告汤**作为劳动者主张缘于劳动关系期间的给付诉求是否超过仲裁申请时效的问题。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定：“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算”。原告汤**与被告张家**有限公司于2012年8月8日已终止劳动关系，即使按劳动合同期限延至同月29日，且原告与被告签订的《返聘协议书》充分证实了原告汤**早已知晓劳动关系已终止的事实，因此原告汤**主张因劳动关系产生的权利诉求最迟应于2013年8月29日前申请仲裁，故原告汤**主张权利显然超过了仲裁时效，且原告未提交证据证实存在不可抗力或其他正当理由。

综上，原告汤**的诉讼请求，因缺乏事实和法律依据，依法不予支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款和《最**法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第三条之规定，判决：驳回原告汤**的诉讼请求。案件受理费10元，由原告汤**负担。

上诉人诉称

上诉人汤**不服上述判决，向本院提起上诉称：1、上诉人在被上诉人处连续工作十二年，期间未给上诉人购买任何社会保险，上诉人并未享受基本养老保险待遇，劳动合同并不终止。《返聘协议书》也是上诉人在被欺骗的情况下签订，其与法律相抵触，不具有法律效力。2、上诉人于2015年1月辞职，2月经被上诉人同意离职，故一审认为上诉人的请求超过仲裁时效错误。请求二审法院撤销原判，依法改判。

被上诉人辩称

被上诉人张家界**有限公司辩称：1、双方之间自2012年8月19日起为劳务关系，而非劳动关系，上诉人的上诉主体不适格；2、上诉人的请求超过了法定的仲裁时效，不受法律保护；3、上诉人主张的经济补偿金无法律依据；4、上诉人主张的社会养老保险损失无事实依据。请求二审法院驳回上诉。

双方当事人在二审中均未提交新的证据。

本院查明

二审查明，上诉人人汤**出生于1952年6月18日。

二审查明的事实与原判决认定的事实一致。

本院认为

本院认为：上诉人汤**与被上诉人**技有限公司自2003年起即建立劳动关系，根据《中华人民共和国劳动合同法》第九十七条第二款之规定，该法施行前已建立劳动关系，尚未订立书面劳动合同的，应当自该法2008年10月1日施行起一个月内订立。根据该法第八十二条之规定，对2008年10月1日前已建立劳动关系的，用人单位自2008年10月1日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。被上诉人直至2011年8月30日才与上诉人签订书面劳动合同，有违法律规定，存在应当支付二倍工资的情形。但根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。前款规定的仲裁时效，因当事人一方向对方当事人主张权利，或者向有关部门请求权利救济，或者对方当事人同意履行义务而中断。从中断时起，仲裁时效期间重新计算。因不可抗力或者有其他正当理由，当事人不能在本条第一款规定的仲裁时效期间申请仲裁的，仲裁时效中止。从中止时效的原因消除之日起，仲裁时效期间继续计算。劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制；但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出”的规定，上诉人应当在法定的仲裁时效期间内主张权利，上诉人主张的未签订书面劳动合同的另一倍工资并不属于拖欠的劳动报酬，上诉人于2015年7月14日才向慈利县劳动人事争议仲裁委员会提出该仲裁主张，明显超过了法定的仲裁时效期间。

根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条“有下列情形之一的，劳动合同终止：……（二）劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的；……”及《最**法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理”的规定，上诉人在年满60周岁后，并未开始依法享受基本养老保险待遇，其与被上诉人之间的劳动关系并未终止，原审认为上诉人在年满60周岁后与被上诉人之间为劳务关系错误，本院予以纠正。上诉人在劳动关系存续期间，自愿书面申请辞职，在经被上诉人同意后解除了双方之间的劳动关系，不符合用人单位应当向劳动者支付经济补偿金的条件，上诉人要求被上诉人支付经济补偿金于法无据。

被上诉人在与上诉人劳动关系存续期间，未依法为上诉人办理基本养老保险，有违法律规定。上诉人可依照《最**法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条“劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理”的规定主张权利。但根据《中华人民共和国社会保险法》第十六条“参加基本养老保险的个人，达到法定退休年龄时累计缴费不足十五年的，可以缴费至满十五年，按月领取基本养老金；也可以转入新型农村社会养老保险或者城镇居民社会养老保险，按照**务院规定享受相应的养老保险待遇”的规定，上诉人自2003年才与被上诉人建立劳动关系，至今仍不足十五年，对其遭受的实际损失尚不能确定，故其要求被上诉人赔偿养老保险待遇损失的主张暂不符合法律规定。

综上，上诉人汤**的上诉请求不能成立，本院不予支持。原判决认定基本事实清楚，适用法律虽有瑕疵，但裁判结果正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、《最**法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10元，由上诉人汤**负担。

本判决为终审判决。

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裁判日期

二〇一六年一月二十七日