衡阳公**限公司、唐**与向*、彭**、湖南永顺**设有限公司建设工程合同纠纷一案二审民事判决书

审理经过

上诉人衡阳公**限公司（以下简称“衡**公司”）、唐**与被上诉人向*、彭**、湖南永顺**设有限公司（以下简称“小溪公司”）建设工程合同纠纷一案，上诉人衡**公司、唐**不服永顺县人民法院作出的（2015）永*重字第5号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人衡**公司的委托代理人刘**，上诉人唐**及其委托代理人彭家政，被上诉人向*、彭**、小溪公司的委托代理人陈*到庭参加诉讼，上诉人衡阳路桥的法定代表人万芃，被上诉人小溪公司的法定代表人李**经本院合法传唤后未到庭，本案现已审理终结。

一审法院查明

原审查明，2002年7月22日，被告**公司与永**公司签订“毛坪大桥建设工程承包合同”，总标的为215.66万元。被告取得毛坪大桥的施工资格后，由向*组织民工进行施工。2003年7月9日，衡**公司又同没有修桥资质的原告向*及其合伙人彭**签订“毛坪大桥内部承包合同”，以包工包料的方式将毛坪大桥施工图设计及投标报价中所涉全部内容转包给向*及彭**施工，承包价款为170万元。在毛坪大桥施工过程中，由小溪公司向衡**公司按照“毛坪大桥建设施工合同”约定的方式支工程款，衡**公司按“毛坪大桥内部承包合同”的约定支付工程款。2004年11月9日，小溪公司与衡**公司签订了“毛坪大桥终止合同协议书”，协议书约定终止合同，并经双方签章确认工程结算总额为1572908.43万元，乙方已支取1286000元。2004年5月15日，向*的合伙人彭**与毛**项目部负责人唐**结算，结算原告的工程为705385元，项目部已向原告支付了工程款647500元。

另查明，唐*涵系衡**公司聘用的毛坪大桥项目部负责人。

一审法院认为

原审认为，衡**公司与小**司签订的建设工程施工承包合同系双方真实意思表示，内容合法，系有效的合同，合同双方应全面履行。但双方在合同中并未明确约定不得将工程主体转包及转包应承担的违约责任等内容。衡**公司在取得小溪毛坪大桥的承建资格后，将大桥以包工包料的方式将毛坪大桥施工图设计及投标报价中所涉全部内容以内部承包的形式了承包给向*和彭**施工，后因为多种原因致使工程不能按期完工，小**司遂与衡**公司签订终止合同的协议，并经双方认可后办理了结算，是小**司已对向*施工队代表衡**公司实际完成的工程量的认可，小**司和衡**公司作为完全民事权利行为能力人，双方对实际工程量的认可结算，是双方意思真实的表示，本院予以认可；彭**作为向*的合伙人代表向*施工队与项目部的结算，亦是双方当事人意思真实的表示，本院对该结算也予以认可。本案中，衡**公司取得毛坪大桥承建资格后，并未对工程进行实际施工，而是由向*带领的工人进行实际施工，且在施工一段时间后将工程完全承包给向*施工队承建；从工程承包合同和内部承包合同上看，若该建设工程顺利由向*施工队完工，衡**公司可以从小**司处取得215.66万元的工程款，向*则可以从衡**公司处取得170万元的工程款。故衡**公司应在结算并已实际领取的工程款（1286000元）中按照转包工程总价款与承包工程总价款的比例支付实际工程承建人（向*），即以170万元／215.66万元的比例（78.8%）支付向*工程款，在支付该款项时应抵减已支付的647500元。原告向*主张的其他请求，因该建设工程未进行审计结算，原告亦未提供确实有效的证据证实其增加的工作量，故不予支持；原告向*主张的2005年6月30日至2015年6月30日的补偿费用，没有法律依据，不予支持。被告衡**公司和第三人唐**主张的第三人小**司尚欠其工程款286908.43元请求，因该欠款已在2004年11月9日就“毛坪大桥终止协议书”上载明，衡**公司明知小**司欠有工程款的情况下，怠于行使权利，已超过诉讼时效，故不予支持；其关于因本案一直在诉讼过程之中而未超过诉讼时效的辩称理由，因该欠款与向*起诉要求衡**公司清偿工程款的诉讼主体不同，且系另一个法律有关系，故不予支持。被告衡阳路桥和第三人唐**关于前期道路和围堰自己参与了的辩称理由，因没有相关证据予以证明，且与“毛坪大桥建设工程施工承包合同”和“毛坪大桥内部承包合同”证明的内容相悖，故对该辩称理由不予支持。第三人小**司主张的要求衡**公司承担违约损害赔偿金20万元并要求结算及要求向*返还民工工资42510元的请求，因小**司在与衡**公司签订终止协议时就已经知道衡**公司违约及在垫付民工工资时就知道了权利被侵害，但小**司在法律规定的期限内怠于行使诉权，已丧失实权胜诉权，故不予支持。第三人唐**系衡**公司聘请的毛坪大桥项目部负责人，系衡**公司就毛坪大桥建设的代理人，双方对该建设工程的代理权限未作具体的明确约定，属授权不明；现唐**代表衡**公司领取了结算的1286000元工程款，衡**公司亦认可该领款的真实性，故对原告向*应得的工程余款，衡**公司和第三人唐**互负连带清偿责任。综上所述，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第六十一条，《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条、第一百三十七条、第六十五条第三款，《中华人民共和国民事诉讼法》第65条之规定，并经审判委员会讨论决定，作出如下判决：一、由被告衡阳公**限公司给原告向*支付大桥工程余款365868元（1286000×1700000／2156600－647500=365868）；二、由第三人唐**对上述款项承担连带责任；三、驳回原告向*的其他请求；四、驳回第三人小**司的反诉请求。

上诉人诉称

上诉**桥公司与唐**不服上述判决，向本院上诉称：一、原审认定的案件事实不清，违背证据枉法裁判。1、2004年5月15日，唐**与向*、彭**已经对工程款进行了结算，结算的总工程量为705385元，已付工程款647500元，尚欠工程款57885元，这次结算，经双方签字认可，是双方的真实意思表示，依法应该得到法律的支持。永**民法院在一审民事判决书的说理部分中，对唐**与向*、彭**的工程结算已予以认可，可是最终判决却违背事实和证据，违反民事法律的自愿原则，违背双方真实意思，判决衡**公司支付向*工程款365968元，这种判决前后矛盾、于法无据，明显是违反证据规则作出的枉法裁判。2、唐**虽然与小**司进行了工程结算，但是唐**是否领取了工程款1286000元，衡**公司不知情，也不认可其真实性。故判决书认定“衡**公司亦认可该领款的真实性”，及认可唐**领取了结算的1286000元工程款，属于认定事实不清，违背了客观事实和证据。3、唐**与向*、彭**已经对工程款结算后，被上诉人小**司代唐**付给向*、彭**工程款42510元，以及唐**结算后付给向*、彭**工程款12000元，各方当事人当庭一致认可，未提出任何异议，但是，一审判决向*、彭**领取的以上两笔工程款却不予计算扣除，明显违反了案件事实，也违背法律的公平原则。4、向*与衡**公司之间的工程款清偿问题，与衡**公司和小**司工程款清偿问题，系同一工程引发的工程款纠纷，要么都已经超过诉讼时效，要么均未超过诉讼时效。永**民法院对于同一工程款纠纷不同主体之间的纠纷，却认定向*与衡**公司之间的工程款清偿问题没有超过诉讼时效，认定衡**公司与永顺小**司工程款清偿问题超过诉讼时效，这明显违背法律和事实依据，也明显违背公平原则。二、一审法院的审理严重违反法定程序，有失公正。1、一审法院审理严重超期，违反法律程序。2006年4月28日，湖南省**民法院就以（2006）州民二终字第6号民事裁定书，裁定撤销永**民法院（2005）永*初字第205号民事判决，发回永**民法院重新审理。可是，本案发回后，永**民法院却一直近10年未予开庭审理，直到2015年6月才向衡**公司送达开庭传票。2、一审法院未给第三人唐**答辩时间，严重剥夺第三人的诉权。一审法院追加唐**作为第三人，但是未给唐**答辩期限，开庭前唐**未领取法院开庭传票、未收到民事起诉状，也未收到任何证据，其代理人到庭当庭开庭审理此案，且判决第三人唐**对向*工程款365968元承担连带清偿责任，严重剥夺了唐**的诉权。3、一审判决对衡阳路桥项目部、唐**与向*、彭**之间合同效力认定违法，并且没有进行依法释明，程序违法。本案中，向*、彭**没有桥梁施工建设资质，却违法承包了永顺小溪茅坪大桥建设工程，并且签订了书面的合同和协议，这些合同及协议违反了《中华人民共和国建筑法》的相关强制性规定，属于无效合同。但是，向*依据无效合同起诉，一审法院应该依法行使释明权，一审法院却没有作任何释明，明显程序违法。综上所述，原审判决认定事实不清，判决错误，特提起上诉，请求：1、撤销永**民法院（2015）永*重字第5号民事判决；2、判决上诉人根据双方实际工程结算，在工程尾款57885元未支付的基础上，扣减结算后支付的12000元，以及被上诉人小**司代付工程款42510元，最终向被上诉人向*、彭**支付工程款3375元；3、判决被上诉人小**司根据工程结算欠286908.43元，扣除代付工程款42510元，向上诉人支付工程款244398.43元；4、判令被上诉人向*、彭**以及小**司承担本案一审、二审的全部诉讼费用。

二审中，上诉**桥公司向本院提交以下证据：证据一、新修施工便道协议。拟证明：衡**公司承包小溪毛坪大桥工程后，新修施工便道工程实际由衡**公司、湖**工集团施工建设完成的。证据二、小溪毛坪大桥工程财务记账凭证。拟证明衡**公司与被上诉方是劳务分包。

被上诉人向勇质证称：证据一、证据二与本案无关联性，被上诉人不予认可。

被上诉人彭**质证称：证据一与本案无关联性。证据二会计凭证记载的钢筋水泥是被上诉人购买的，上诉人采购的每一笔原材料都要与被上诉人结算。

被上诉人小溪公司质证称：证据一无关联性。对证据二的真实性没有异议，但与本案没有关联性。

本院依据《最**法院〈关于民事诉讼证据的若干规定〉》，对上诉**桥公司提交的证据作如下认定：上诉**桥公司二审中提交的证据一、证据二证明小溪茅坪大桥工程部分工程系他人完成，虽然不属于新证据，但该证据与本案争议的事实与有关联性，对上诉人提交的该证据本院与其他证据综合认定本案事实。

本院查明

本院二审查明的案件事实与一审查明的案件事实基本一致，除认定一审查明的案件事实以外，本院另查明：

2003年11月，因资金问题小溪茅坪大桥停止施工，2004年5月15日，被上诉人与衡**公司小溪茅坪大桥项目部负责人唐**结算，应付被上诉人向*、彭**工程款705385元，已付647500元，尚欠57885元。唐**在结算后又给被上诉人向*、彭**支了工程款12000元，要求被上诉人复工，但被上诉人在收到该款后未复工。之后，被上诉人小溪公司为上诉人衡阳路桥代付了向*、彭**的民工工资42510元。上诉人衡**公司与小溪公司结算的工程量中，有部分便道便桥、围堰工程系他人完成。

本院认为

本院认为，本案的争议焦点是：1、被上诉人向*、彭**与上诉人签订的《毛坪大桥内部承包合同》的效力问题；2、2014年5月15日，上诉**桥公司小溪毛坪大桥项目部与向*、彭**签订的《施工结算清单》的效力问题；3、上诉人衡阳路桥请求被上诉人小溪公司支付欠付的工程款是否超过诉讼时效；4、上诉人唐**是否应承担连带清偿责任。

关于被上诉人向*、彭**与上诉人签订的《毛坪大桥内部承包合同》的效力问题。《最**法院建设工程施工合同司法解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据《合同法》第五十二条第（五）项的规定认定无效：承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的”。本案中，被上诉人向*、彭**与衡阳路**桥项目部签订的《毛坪大桥内部承包合同》，名为内部承包合同建设工程转包合同，而被上诉人向*、彭**没有建筑施工资质，因此，双方签订的《毛坪大桥内部承包合同》无效。

关于2014年5月15日，上诉**桥公司小溪毛坪大桥项目部与向*、彭**签订的《施工结算清单》的效力问题。《最**法院建设工程施工合同司法解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程款的应予支持。”被上诉人施工的工程，虽然当时未经竣工验收，但双方对被上诉人已完成的工程量按合同约定价格进行了结算，是双方当事人的真实意思表示，双方的该份《施工结算清单》应有效。双方的工程款应依据该份《施工结算清单》进行结算。按照双方签订的结算清单，上诉人衡阳路桥总计应支付被上诉人向*、彭**工程款705385元，已支付647500元，尚欠57885元。为了让被上诉人向*、彭**尽快复工，上诉人唐**作为上诉人衡阳路桥的项目负责人在结算后又给被上诉人向*、彭**支付了12000元，但是向*、彭**在收到该款后未再施工，该笔款项应当计算在欠付工程款内予以抵扣。之后，被上诉人小溪公司又为上诉人衡阳路桥给向*、彭**代付了民工工资款42510元，该笔款项应在欠付工程款里予以抵扣。抵扣后，上诉人衡阳路桥尚欠被上诉人向*、彭**工程款3375元。原审判决既认定双方的《施工结算清单》有效，但又不按照双方的《施工结算清单》为依据作出判决，而是以向*、彭**与衡**公司项目部的内部承包合同在总合同中的比例作出判决，没有法律依据，判处错误。

关于上诉人衡阳路桥请求被上诉人小**司支付欠付的工程款是否超过诉讼时效的问题。上诉**桥公司在与被上诉人小**司终止合同后，小**司还应支付上诉**桥公司工程款286908.43元，之后，小**司也陆续代衡**公司支付向*、彭**民工工资42510元，在原审中，衡**公司也以小**司欠付工程款为由进行抗辩，因此，衡**公司请求被上诉人小**司支付欠付的工程款并未超过诉讼时效，但在原审中衡**公司未提起反诉，在本案中本院不予审理。但上诉**桥公司可以就被上诉人小**司欠付工程款的问题另行协商，或另行提起诉讼。

关于上诉人唐**是否应承担连带清偿责任的问题。唐**作为上诉**桥公司委派的项目经理，唐**的行为属于职务行为，因此不需要就工程款的支付承担连带清偿责任。

综上所述，原审判决认定基本事实清楚，但适用法律错误，实体处理不当，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十一条第二款的规定，判决如下：

二审裁判结果

维持永顺县人民法院（2015）永*重字第5号民事判决第三项、第四项判决即：“三、驳回向勇的其他请求”、“四、驳回第三人小溪公司的反诉请求”；

撤销永顺县人民法院（2015）永*重字第5号民事判决第一项即：“一、由被告衡阳公**限公司给原告向*支付大桥工程余款365868元（1286000×1700000／2156600－647500=365868）”；

上诉人衡阳公**限公司在判决生效后十日内向被上诉人向*、彭**支付剩余工程款3375元；

驳回上诉人的其他上诉请求。

一审受理费17609元，二审受理费6775元，合计24384元，由被上诉人向*、彭**负担19384元，上诉人衡阳公**限公司承担5000元。一审中的反诉案件受理费4938元，由被上诉人湖南**有限责任公司承担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一六年三月二日