长沙金**有限公司与湖南湘**限公司建设工程分包合同纠纷一审民事判决书

审理经过

原告长沙金**有限公司（以下简称金**公司）与被告湖**有限公司（以下简称湘源公司）建设工程分包合同纠纷一案，本院于2015年5月5日立案受理后，依法适用简易程序由审判员刘**独任审理。原、被告在举证期限届满前申请追加谢**为被告参加诉讼，本院依法通知了被告谢**参加诉讼。因案情复杂，本院于2015年5月25日依法决定转换为普通程序组成合议庭，重新指定了举证期限，并分别于2015年6月30日、2015年7月8日公开开庭进行了审理。第一开庭审理时，原告金**公司的委托代理人、被**公司的委托代理人、被告谢**的委托代理人均到庭参加了诉讼。第二次开庭审理时，原告金**公司的委托代理人、被**公司的委托代理人、被告谢**及其委托代理人到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

原告诉称

原告金**公司诉称：原、被告于2013年10月30日签订了《鸣源世纪大酒店保温工程合同》，当日依约向被告支付了诚信保证金100000元。2013年11月原告将主楼的基础处理施工完毕后，被告单方面通知原告停工，造成原告人员工资等直接经济损失。后被告一直未履行合同，仅在2014年6月25日对原告完成的外墙抹灰基面施工进行了工程量结算。请求判令：一、解除原告与被告湘源公司之间的合同；二、被告湘源公司返还原告诚信保证金100000元；三、被告湘源公司向原告支付工程款71394.91元，并支付自2014年6月26日起的逾期付款利息至货款付清之日止（按照银行同期贷款利息6%计算）；四、被告湘源公司赔偿原告各项损失158868元（按合同预计总工程量的价款1059120元的15%计算）；五、被告湘源公司承担全部诉讼费用；六、被告谢**就前述二至五项诉讼请求承担连带清偿责任。

原告为支持其诉讼请求，向本院提交了如下证据：

1、《鸣源世纪大酒店保温工程合同》，拟证明原告与湘**司鸣源世纪大酒店项目部达成协议，由原告分包外墙抹灰基面处理及保温工程的情况。

2、加盖“湖南湘**限公司鸣源世纪大酒店”印章并由王**签字的《鸣源世纪大酒店保温工程外墙抹灰基面处理工程量结算单》，拟证明原告已完成主楼外墙抹灰基面处理工程量3102.17㎡，被告应付工程款71349.91元。

3、加盖“湖南湘**限公司鸣源世纪大酒店”印章的《鸣源世纪大酒店保温工程结算单》，拟证明原、被告于2014年8月11日结算的情况。

4、周**出具的《证明》（照片打印件），拟证明“湖南湘**限公司鸣源世纪大酒店项目部”印章被湘**司分公司工作人员拓去“项目部”三字。

5、诚信保证金收据及转账凭条，拟证明原告向被告谢**的银行账户支付了诚信保证金100000元，谢**签字并加盖项目部印章出具了收据。

6、鸣源世纪大酒店项目工地照片2张，拟证明该工地处于停工状态，合同无法继续履行。

7、金**公司鸣源世纪大酒店外墙保温工程民工工资表、管理人员工资表，拟证明工程停工造成原告的人工费用损失共计164000元。

8、EMS邮政特快专递回执单2份，拟证明原告曾致函被告湘**司要求结算。

9、证人王**的证言及聘请书（复印件）、委托书（复印件），拟证明原告在鸣源世纪大酒店工地进行了外墙抹灰基面处理施工，王**代表项目部按设计图计算墙面面积，在实际查看施工的情况后，向原告出具了工程量结算单，并加盖了“湖南湘**限公司鸣源世纪大酒店”印章。王**系湘**司鸣源世纪大酒店项目部聘请的常务副总经理，王**、向卫之系项目部管理人员。

10、委托书，拟证明王**系湘**司鸣源世纪大酒店项目部委托的项目部技术主管，负责工地现场一切施工技术管理工作。

11、通知函、停工结算意见、停工结算通知。拟证明保温工程系被告单方面停工。

12、证人王**书面证言。拟证明王**受被告谢**委托代表项目部与原告签订保温工程合同，及工程因项目部无钱而停工的情况，及王**指派技术总工王**代表项目部与原告进行工程量结算的经过。

被**公司对原告提供的证据质证意见为：对证据1不知情，不认可，合同因原告无专业承包资质而不合法；证据2、3不具备真实性，当时谢**因涉嫌刑事案件已被采取强制措施，不清楚保温工程的具体情况，且结算单上所盖印章系已被毁坏的印章；对证据4拟证明的事实无异议；对证据5有异议，湘**司未收到诚信保证金；证据6不能达到原告的证明目的；证据7系原告单方面制作的表格，原告无分包保温工程的资质，故证据7、8与本案没有关联；证据9证明证人仅凭设计图和经验进行结算，结算没有实际依据，且湘**司未授权王**进行结算。王**的聘请书系复印件未与原件核对；证据10、11均系复印件、照片打印件且未经与原件核对；证据12证人未出庭作证，且证人与被告谢**有矛盾。

被告谢**对原告提供的证据质证意见为：对证据1、4、5无异议；证据2、3上加盖的印章系被毁坏的印章，不具备合法性；对证据9的真实性无异议，但其虽聘请王**任常务副总经理，但仅授权王**负责与建设单位的协调事项。其委托王**、王**等处理劳务民工工资事宜，但未授权王**进行本案结算。请求对外墙抹灰基面处理进行工程量鉴定，以确认原告是否实际施工及工程量大小；对证据6、7、8、10、11、12同意被告湘**司质证意见。

被告辩称

被告湘**司辩称：一、被告谢**挂靠在湘**司名下并以公司名义承包鸣源世纪大酒店建设工程，是该工程的实际承包人。谢**对外的所有协议都是以其个人名义签订的，应由被告谢**承担由此产生的债务；二、2014年1月15日原告与被告方以及两被告之间的合同已全部解除，被告湘**司不应承担责任；三、原告不具备分包保温工程的资质，即便其具备合法资质，其主张赔偿损失158868元也没有法律依据。请求判决驳回原告的诉讼请求。

被**公司向本院提交了如下证据：

1、被告谢**向被告湘**司出具的《承诺书》，拟证明谢**系鸣源世纪大酒店建设工程的实际施工人。

2、《会议纪要》及《对宁乡鸣源世纪大酒店项目的调解书》，拟证明被告湘**司已终止鸣源世纪大酒店项目及其过程。

原**旺公司对被告湘**司提供的证据质证意见为：证据1证明湘**司违法将建设工程承包给无资质的自然人，应承担连带责任，对证据2不知情、不认可。

被告谢**对被告湘**司提供的证据无异议。

被告谢**辩称：一、原、被告的所有合同已于2014年1月15日解除，原告并没有举证证明其已进行施工；二、外墙抹灰基面处理工程结算单上所加盖的印章系湘**司已销毁的印章，不具备法律效力，且签字确认的王**不是鸣源世纪大酒店建设工程的项目负责人，故外墙抹灰基面处理工程量需经鉴定确认；三、原告诉请被告方赔偿损失，没有提供证据证明损失的具体情况。

被告谢**向本院提交了提取自鸣源世纪大酒店建设单位的结算书，拟证明鸣源世纪大酒店工程主要是建设、安装、装修工程，没有保温工程的结算单据。

原**旺公司对被告湘**司提供的证据质证意见为：该证据系打印文本，无鸣源世纪大酒店建设单位签章证明其真实性，且该证据证明建设单位有外墙抹灰基面处理工程结算。

因决定是否委托进行工程量鉴定的程序事项需要，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第二款之规定，依职权调取了本院（2014）宁*初字第06016号民事判决书。该证据证明被告谢**因与朱某某的一起买卖合同结算事宜，于2013年12月28日加盖“湖南湘**限公司鸣源世纪大酒店”印章向朱某某出具了结算依据。对该证据，原告提出自己不清楚；被告湘**司提出其已向长沙**民法院递交了上诉状，但未提供递交上诉状或预交上诉费的证据予以证明；被告谢**提出其在结算依据上加盖的是私章，不是公章。

本院查明

本院对上述证据认证如下：一、原告提交的证据：证据4虽系照片打印件，但拟证明的事实两被告均予认可；证据1、5经被告谢**质证予以认可，能够证明被告谢**指派王**以湘**司鸣源世纪大酒店项目部的名义与原告签订保温分包合同、被告谢**已收取原告交付的诚信保证金的事实，被告湘**司辩称其不知情，但不影响证据效力；证据9能够证明王**系项目部施工人员，其代表湘**司鸣源世纪大酒店项目部，在按设计图计算墙面面积并实际查看施工的情况后，向原告出具了认可其工程量的文件，并加盖了“湖南湘**限公司鸣源世纪大酒店”印章；证据2、3来源合法，内容真实，且有证据9予以佐证；证据6系照片打印件且未注明拍摄时间、拍照人，不具备诉讼证据应具备的要素；证据7系原告单方面出具的书证且没有其他证据佐证，其证明效力不足以证明待证事实；证据8未注明快递的函件内容，不能达到证明目的；证据10、11系复印件、打印件且未经与原件核对；证据12系书面证言，但证人未依法出庭作证。二、被告湘**司提交的证据1、2、3虽然不能达到其证明目的，且有关协议、承诺对原告具有约束力，但能证明被告谢**系鸣源世纪大酒店项目的实际施工人。三、被告谢**提供的证据1系打印文本，未经签章证明其真实性。四、本院依职权调取的（2014）宁*初字第06016号民事判决书能够证明被告谢**曾持“湖南湘**限公司鸣源世纪大酒店”印章对外从事民事行为的事实。五、被告谢**在第一次开庭中提出外墙抹灰基面处理施工并未进行，第二次开庭中陈述该工程已完成但不能确定是原告进行的施工，因而申请进行外墙抹灰基面处理工程量鉴定。依照《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条规定，当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。原告已提供了鸣源世纪大酒店外墙抹灰基面处理工程量的确认文件，及《鸣源世纪大酒店保温工程结算单》。该确认文件、结算单有证人王**的证言及委托书等予以佐证，在庭审中原、被告亦均认可王**是鸣源世纪大酒店项目部管理人员，王**代表项目部进行签证、结算的行为符合代理的法律规定，对原、被告均具有约束力。虽然签证文件及结算单上加盖的是被拓去“项目部”三个字的印章，但被告湘**司未收回印章、拓改印章后未将该重大事项告知作为项目相关方的原告，被告谢**亦未尽通知义务，且有证据证明被告谢**还曾持“湖南湘**限公司鸣源世纪大酒店”印章对外从事民事行为，原告不应基于其合理信赖而对签证文件、结算单上加盖的印章不完整承担不利后果。被告谢**在原、被告已就工程量结算达成一致的情况下，以签证文件、结算单上的印章不是有效印章为由申请进行工程量鉴定，有悖诚实信用原则。且即便进行外墙抹灰基面处理工程量鉴定也仅能鉴定有无施工、工程量多少，事实上不可能通过鉴定确认工程是不是原告所进行的施工，故被告谢**的申请本院不予准许。综上，原告提交的证据1、2、3、4、5、9，被告湘**司提交的证据1、2、3及本院依职权调取的（2014）宁*初字第06016号民事判决书来源合法，内容真实，能够证明案件事实，本院予以采信。对原告提交的证据6、7、8、10、11、12及谢**提交的证据均不予采信。

根据上述采信的证据及当事人陈述，本院确认如下事实：被告湘**司中标宁乡县花明楼鸣源世纪大酒店项目，并成立湖南湘**限公司鸣源世纪大酒店项目部，被告谢**不具备对该工程进行建设施工的资质条件，借用被告湘**司的资质进行施工，成为该项目实际施工人。原告未取得防腐保温工程专业承包企业资质证书。2013年10月30日，被告谢**以湖南湘**限公司鸣源世纪大酒店项目部的名义与原告签订《鸣源世纪大酒店保温工程合同》，将鸣源世纪大酒店项目的外墙砂浆打底找平及保温工程分包给原告。双方约定：分包工程按包干单价计算价款，其中外墙抹灰基面处理包干单价为23元／㎡；结算依据为“按甲乙双方现场验收测定的墙体、楼面和屋面面积或设计图纸的墙体、楼面和屋面计算面积×包干单价计算工程总价款”；甲方（被告湘**司）通知乙方（原告）进场后三日内，乙方向甲方支付诚信保证金100000元。2013年10月31日，原告依约向谢**指定的账户转账支付诚信保证金100000元，由被告谢**出具了加盖“湖南湘**限公司鸣源世纪大酒店项目部”印章的收据。随后原告进行了外墙抹灰基面处理施工至2013年11月左右停工。2013年11月，被告湘**司拟终止与被告谢**的合作，遂将被告谢**持有的“湖南湘**限公司鸣源世纪大酒店项目部”印章拓去“项目部”三个字，但未收回该印章，亦未将终止合作的情形通知项目建设有关相对方。其后，该印章仍被被告谢**用于以湘**司名义从事民事行为。2014年6月25日，湘**司鸣源世纪大酒店项目部管理人员王**在按设计图计算并实际查看原告已完成的外墙抹灰基面处理工程后，向原告出具了加盖“湖南湘**限公司鸣源世纪大酒店”印章的《鸣源世纪大酒店保温工程外墙抹灰基面处理工程量结算单》，双方共同确认主楼外墙基面抹灰处理工程量为3102.17㎡。后因合同未能继续履行，2014年8月11日，湘**司鸣源世纪大酒店项目部又与原告就保温工程合同结算，向原告出具了《鸣源世纪大酒店保温工程结算单》，确认应付原告工程款71349.91元。

本院认为

本院认为，本案系建设工程分包合同纠纷。一、关于被告湘**司、被告谢**是否应当就订立分包合同承担责任的问题。被告谢**与被告湘**司无合法的劳动人事关系，双方协议以湘**司的名义承包建设工程、由被告谢**以内部承包方式实际负责，系没有资质的实际施工人借用建筑施工企业资质承包建筑施工合同。被告谢**虽然是以被告湘**司的名义与原告签订保温工程分包合同，但其是该保温工程分包合同的实际发包方，应就订立该分包合同的行为承担责任。被告湘**司允许不具备资质的被告谢**借用本企业的资质承揽工程、分包工程，违反《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款的禁止性规定，应承担连带责任。二、关于《鸣源世纪大酒店保温工程合同》的效力问题。根据《中华人民共和国建筑法》第十三条、第二十九条之规定，从事建筑活动的建筑施工企业需经取得相应等级的资质证书后方可从事建筑活动。禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。《建筑业企业资质等级标准》（建建（2001）82号）就防腐保温工程专业承包企业资质等级标准做了明确规定。原告金**公司未取得从事保温工程的资质证书，不具有从事保温工程专业承包的资格。原、被告签订的《鸣源世纪大酒店保温工程合同》违反了法律的强制性规定，属无效合同。故原告诉请判令解除合同不符合法律规定；三、关于保温工程分包合同无效的过错及责任承担问题。原告未取得专业工程承办资质，仍然接受分包从事法律所禁止的事项，对合同的无效负有一定的过错。被告谢**明知原告不具有保温工程专业承包资质，依然将保温工程施工分包给原告，被告湘**司作为合同的名义分包人也未提出异议，被告谢**、湘**司对合同无效也负有过错。依照《中华人民共和国合同法》第五十八条之规定，被告谢**依据无效的保温工程分包合同约定，以被告湘**司的名义收取了原告交付的诚信保证金100000元，应予退还，被告湘**司应负连带清偿责任；四、关于被告谢**、湘**司是否应向原告支付外墙抹灰基面处理工程款的问题。湘**司鸣源世纪大酒店项目部已于2014年6月26日书面确认了原告施工的工程量，又于2014年8月11日同原告进行了工程结算，应视为原告已完成的外墙抹灰基面处理工作经验收合格。《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。被告谢**应按照结算确认的工程款支付原告外墙抹灰基面处理工程价款71349.91元，被告湘**司应负连带清偿责任；五、关于被告谢**、湘**司是否应自2014年6月26日向原告支付工程款逾期利息的问题。虽然原、被告于2014年6月25日就外墙抹灰基面处理工程量进行了书面确认，但双方未约定支付工程款的时间。而2014年8月11日原、被告进行了工程结算，应视为双方自即日进行了工程交付和结算。依照《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条第（一）、（二）项之规定，自交付、结算之日起，发包方应按中**银行发布的同期同类贷款利率计付欠款利息。故被告谢**应自2014年8月11日起，以应付的工程款71349.91元为基数，依照银行同期贷款利率向原告支付逾期利息至实际付清之日；六、关于被告谢**、湘**司是否应赔偿原告损失的问题。原告诉请判令被告赔偿其损失158868元，但未提供充分证据证明其受到的直接损失。且原、被告签订的保温工程分包合同因原、被告共同的过错而系无效合同，依照法律规定无效合同自始即不发生法律效力，故原告也无权向被告主张合同正常履行后可获得的利益损失，故对原告的该项诉讼请求，本院不予支持。

综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十六条、第五十八条，《中华人民共和国建筑法》第十三条、第二十六条、第二十九条第三款，《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条、第十七条、第十八条第（二）项、第十九条之规定，判决如下：

裁判结果

一、原告长沙金**有限公司与被告湖**有限公司签订的《鸣源世纪大酒店保温工程合同》无效；

二、被告谢**返还原告长沙金**有限公司诚信保证金100000元；

三、被告谢**向原告长沙金**有限公司支付工程款71394.91元，并按银行同期贷款利率向原告支付自2014年8月11日起至工程款实际付清之日止的逾期利息；

上述二、三项金钱给付义务，限被告谢**在本判决发生法律效力后3日内履行完毕；

四、被告湖**有限公司对上述第二、三项被告谢**应付给原告长沙金**有限公司的款项承担连带清偿责任。

如未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

五、驳回原告长沙金**有限公司的其他诉讼请求。

案件受理费6308元，由原告负担2580元，被告谢**负担3728元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提交副本，上诉于湖南省**民法院。

裁判日期

二〇一五年七月八日