海南**限公司与江苏百**限公司与第三人双牌县人民政府建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

审理经过

原告海南**限公司（以下简称海**公司）诉被告江苏**限公司（以下简称江**公司）及第三人双牌县人民政府建设工程施工合同纠纷一案，本院于2015年9月24日立案受理，依法组成由审判员袁**担任审判长、人民陪审员唐**、盘**参加的合议庭，于2015年12月8日在本院第5审判庭公开开庭进行了审理。书记员徐*担任法庭记录。原告海**公司委托代理人郁**、被告江**公司委托代理人王**、第三人双牌县人民政府委托代理人吴**、潘*平均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

原告诉称

原告**公司诉称，2009年5月14日，被告**公司与第三人双牌县人民政府签订《双牌县污水处理厂和配套管网工程项目代建协议书》，该协议书就双牌县污水处理厂和配套管网工程项目的建设进行了具体约定，其中包含工程由被告代建，未经第三人双牌县人民政府同意，被告**公司不得将项目转包。被告签订该代建协议后，由于缺乏建设资金，便将双牌县污水处理厂和配套污水管网工程的土建部分转包给原告，2009年7月初，原、被告签订了《双牌县污水处理项目施工合同》。该合同第九条约定：按每月监理所核实计价的70%计算分包工程价款，在下月20日前付进度款；工程竣工验收后（2010年下半年）再付所分包项目工程造价的25%，即按经审计后的最终造价为基础支付至所分包项目工程造价的95%；2011年底再付所分包项目工程造价的5%。2009年7月8日，原、被告签订了《双牌县污水处理项目施工合同之补充协议》，就税费代缴、停工原因及损失计算等进行了约定，由于第三人双牌县人民政府不同意转包，被告为了掩人耳目，便于2009年8月9日与原告签订《联合体协议书》及《联合体协议书之补充协议》，将转包的事实换成另外的说法，，即组成联合体共同参加代建项目的投标及中标后的建设，被告以出资方名义作为主办单位。原告作为联合体成员单位一起承担责任和义务，实际上就是掩盖非法转包的事实。《联合体协议书之补充协议》第二部分第三条规定被告从分包的土建工程造价中提取23%作为其管理费，余下77%为合同的价款；第二部分第五条却对《双牌县污水处理项目施工合同》第九条再次进行确认，即将分包工程价款分70%、25%、5%三阶段付款，2011年底100%付清给原告。转包合同签订后，分包的土建工程等已于2010年7月施工完毕。2014年度，被告在原告配合下与双牌县人民政府进行了结算，其中就原告所分包的土建工程等总价款为3374万元，原告已经从被告处领取2072万元，原告还应得1302万元（其中包括民工工资、民工劳保基金320万元左右）。在结算前后，第三人双牌县人民政府数次向被告拨款，但被告将属于原告的部分工程款及民工工资、民工劳保基金等予以截留，还擅自提起23%的管理费。2015年春节前夕，第三人双牌县人民政府再次拨出400万元工程款，原告知悉后要求与被告见面，要求就分包工程进行单独结算，被告却拒之不理，企图侵吞原告应得利益。现原告向法院提起诉讼，诉讼请求为：1、依法确认原、被告签订的《双牌县污水处理项目施工合同》、《双牌县污水处理项目施工合同之补充协议》、《联合体协议书》、《联合体协议书之补充协议》等合同无效；2、依法判决被告及第三人给付原告应得的工程款、民工工资等费用合计1302万元；3、判决被告承担本案全部诉讼费用。

原告**公司为支持其诉讼主张，在举证期间内向本院提供以下证据：

1、《双牌县污水处理厂和配套管网工程项目代建协议书》及《补充协议书》1份，用于证明2009年5月14日，被告**公司与第三人双牌县人民政府签订了《双牌县污水处理厂和配套管网工程项目代建协议书》，该协议书就双牌县污水处理厂和配套管网工程项目的建设进行了具体约定，其中包含工程由被告代建，未经双牌县人民政府同意，被告不得将项目转包。该合同就履约保证金、承包方式及造价、项目建设期限、工程质量及验收，隐蔽工程和中间验收、项目工程付款方式、其他事项、违约责任、附则等十一项内容进行了约定；

2、《双牌县污水处理项目施工合同》及《补充协议》1份，用于证明2009年7月初，原、被告签订《双牌县污水处理项目施工合同》，将双牌县污水处理厂和配套污水管网工程的土建部分转包给原告，该合同约定了工程名称、工程地点、工程承包范围、合同工期等十二项内容。双方还签订了《补充协议》，就税费代缴、停工原因及损失计算等进行了约定；

3、《联合体协议书》及《补充协议》1份，用于证明2009年8月9日原、被告签订《联合体协议书》及《补充协议》，将转包的事实换成另外的说法，即组成联合体共同参加代建项目的投标及中标后的建设，被告以出资方名义作为主办单位，实质上就是掩盖非法转包的事实。《补充协议》内容破绽百出，相互矛盾；

4、《双牌污水处理管网工程结算审核汇总表》1份，用于证明被告江**公司截留原告劳保费1375388.43元；

5、双牌污水处理管网工程结算说明书1份，用于证明江**公司总共还拖欠原告工程款、民工工资等费用合计1302万元；

6、转账凭据1份，用于证明被告江**公司转账支付给原告的部分工程款凭据；

7、《工程总造价审核汇总表》，用于证明污水处理厂——配套管网（一）总造价51275245.82元，其中原告海**公司建设的土建部分造价为33741648.21元。

被告**公司对原告提供的上述证据的质证意见为：

1、对证据1无异议；

2、对证据2无异议；

3、对证据3无异议；

4、对证据4的真实性、合法性均有异议，该证据的真实性、合法性无法确定；

5、对证据5的真实性、合法性均有异议；

6、对证据6的真实性无异议，但是该支付的金额与江苏**公司的收款记账不一致；

7、对证据7的真实性无异议，该证据可以证明第三人是知道原告参与了建设，第三人的行为可以视为对分包行为的默许。

第三人双牌县人民政府对原告提供的上述证据的质证意见为：

1、对证据1无异议；

2、对证据2的真实性、合法性均不清楚，且第三人与被告签订的合同中约定是禁止转让的，故对该转让合同不予认可；

3、对证据3不予认可，原、被告双方签定的合同未经第三人同意；

4、对证据4的真实性有异议，该审核表系原告单方制作，没有经过被告或第三人确认，故不予认可；

5、对证据5无异议；

6、对证据6无异议；

7、对证据7的真实性、合法性无异议，对证明目的有异议，但该工程造价审计结果还没有出来。并且该证据不能证明第三人对原、被告的行为进行默认；

被告**公司辩称，一、关于合同无效的主张只能由第三人双牌县人民政府提出。原告先是主动要求承接涉案工程的部分土建项目，在出现所谓风险时，为达到不按约支付管理费的目的又要求确认合同无效，显然有违诚实信用原则；本案所涉项目是由原告代建的，但不是项目的全部，被告与原告签订代建合同，至多是违反国家管理类禁止性规定，但并不违反国家效力类禁止性规定，故法院应予驳回原告要求确认一系列合同无效的诉讼请求；二、关于原、被告之间是否存在欠款事实。原告诉称工程总价为人民币3374万元，由于审计最终未出终稿，被告不能发表确认与否的观点。但是原告称其至今收到被告付出工程款金额仅为2072万元，与被告账面反映不一致，被告实际已经付给2361.084389万元。1、双方结算主要争议在于原告是否应该按照合同约定支付给被告工程款23%的管理费。既然原、被告双方有约定，且该约定又不违法，原告自然必须执行。该部分管理费计人民币776万元，被告可从应付原告款中扣除。2、被告代扣代缴的税金按照工程量的6.8%计算，为人民币229万元，应由原告承担。3、被告代为原告完成的外电部分工程计款44.042694万元，理应由原告承担。以上三项共计人民币1049.04269万元，加上已经以货币形式支付的工程款为2361.084389万元，被告实际付给原告的工程款超过原告主张的总的工程款3374万元；三、关于原告诉讼请求中的民工工资。原告将民工工资单列，显然该单位未执行国家关于建筑工程项目及时支付民工工资的相关规定，其不利后果不能转嫁给被告，更与第三人双牌县人民政府无关，即使原告能够胜诉，所谓的农民工工资也不享有优先受偿的权利；四、原告可以以双牌县人民政府为案件第三人提起诉讼，但直接要求双牌县人民政府向原告承担债务清偿责任于法无据；五、关于被告与第三人双牌县人民政府之间债权债务现状。由于被告因为为其他单位担保代偿等原因出现严重困难，不动产、存款、车辆全部被法院查封、冻结，对双牌县人民政府享有的预估债权中有部分被法院以“到期债权”的形式予以查封，其余预估债权则于2015年7月份全部转让给了债权人蒋**，故双牌县人民政府已经不再存在向被告清偿预估债务的义务。综上，被告恳请法院判决驳回原告的全部诉讼请求。

被告**公司为支持其抗辩主张，在举证期间内向本院提供以下证据：

一、《海南华**双牌污水处理工程项目部关于污水处理厂之外电造价调整确认函》1份，用于证明有440426.94元工程款计算到原告工程总价之中，应当予以扣减出来；

二、《江苏百**限公司财务记账汇总表》1份，用于证明被告共向原告给付工程款23610843.89元；

三《债权转让协议》及《无锡市滨湖区人民法院履行债务通知书》用于证明被告的到期债权已经被滨湖区人民法院冻结了1700万元，还有部分债权已经转让给其他的债权人。

四、第一组证据，2009年记账凭证，用于证明被告于2009年度向原告给付工程款375.1380万元。

1、0068号记账凭证1份，用于证明被告于2009年11月9日提现付原告工程款21万元；

2、0226号记账凭证1份，用于证明被告于2009年11月30日给付原告工程款200万元；

3、0229号记账凭证1份，用于证明被告于2009年9月22日给付原告工程款10万元；

4、0231号记账凭证1份，用于证明被告于2009年10月9日给付原告工程款10万元；

5、0239号记账凭证1份，用于证明被告于2009年10月15日给付原告工程款20万元；

6、0240号记账凭证1份，用于证明被告于2009年10月15日给付原告工程款8万元；

7、0242号记账凭证1份，用于证明被告于2009年10月19日给付原告工程款30万元；

8、0247号记账凭证1份，用于证明被告于2009年10月30日给付原告工程款25万元；

9、0277号记账凭证1份，用于证明被告于2009年9月30日给付原告工程款10万元；

10、2009年11月21日被告给付原告工程款50万元；

11、0691号记账凭证1份，用于证明文成涛给付蒋**施工款11380元；

五、第二组证据，2010年记账凭证，用于证明被告于2010年度向原告给付工程款1850.669万元。

1、0380号记账凭证1份，用于证明2009年12月1日被告给付原告工程款200万元；

2、0384号记账凭证1份，用于证明2009年11月17日被告给付原告工程款20万元；

3、0385号记账凭证1份，用于证明2009年12月20日至2009年12月25日期间被告给付原告工程款10万元；

4、0386号记账凭证1份，用于证明2009年12月23日被告给付原告工程款30万元；

5、0388号记账凭证1份，用于证明2009年12月28日被告给付原告工程款70万元；

6、0389号记账凭证1份，用于证明2009年12月31日被告给付原告工程款50万元；

7、0390号记账凭证1份，用于证明2010年1月5日被告给付原告工程款30万元；

8、0394号记账凭证1份，用于证明2010年1月12日被告给付原告工程款220万元；

9、0399号记账凭证1份，用于证明①2010年1月27日被告转付原告工程款43万元；②被告提现给付原告工程款7万元；

10、0063号记账凭证1份，用于证明2010年2月12日被告电汇原告土建工程款100万元；

11、0446号记账凭证1份，用于证明2010年2月2日被告转付原告工程款100万元；

12、0449号记账凭证1份，用于证明①2010年2月9日被告转账给付原告工程款30万元；②2010年2月9日被告使用备用金向原告给付工程款20万元；

13、0450号记账凭证1份，用于证明①2010年2月24日被告转账给付原告工程款40万元；②2010年2月24日被告使用备用金向原告给付工程款10万元；

14、0456号记账凭证1份，用于证明2010年3月8日被告转付原告工程款100万元；

15、0461号记账凭证1份，用于证明2010年3月17日被告向原告转账工程款10万元；

16、0464号记账凭证1份，用于证明2010年3月23日被告转付原告工程款65万元；

17、0006号记账凭证1份，用于证明2010年4月1日被告给付原告土建工程款20万元；

18、0051号记账凭证1份，用于证明2010年4月7日被告给付原告土建工程款30万元；

19、0473号记账凭证1份，用于证明2010年4月9日被告向原告转账工程款3万元；

20、0601号记账凭证1份，用于证明2010年5月12日被告向原告转账工程款20万元；

21、0603号记账凭证1份，用于证明2010年5月17日被告转付原告工程款10万元；

22、0604号记账凭证1份，用于证明2010年5月18日被告转付原告工程款20万元；

23、0607号记账凭证1份，用于证明2010年5月28日被告转付原告工程款100万元；

24、0608号记账凭证1份，用于证明2009年11月21日被告以承兑汇票形式给付原告工程款50万元；

25、0464号记账凭证1份，用于证明2010年6月18日被告转付原告工程款100万元；

26、0482号记账凭证1份，用于证明2010年4月10日被告收葛**承兑汇票转付原告工程款100万元；

27、0533号记账凭证1份，用于证明2010年6月12日被告转付原告工程款50万元；

28、0478号记账凭证1份，用于证明2010年7月9日被告转付原告工程款20万元；

29、0021号记账凭证1份，用于证明2010年8月4日被告以承兑汇票形式给付原告土建工程款50万元；

30、0740号记账凭证1份，用于证明2010年12月27日被告使用备用金给付原告工程款16.969万元；

31、0797号记账凭证1份，用于证明①被告代缴原告公司税费40万元；②被告代扣税费65.7万元

六、第三组证据。

1、0184号记账凭证1份，用于证明被告补记代缴税费1252773.89元。

2、税收通用完税证1份，用于证明被告代缴税款40万元；

3、代扣代缴、代收代缴税款报告表1份，用于证明税款的扣缴义务人是被告，纳税义务人是原告，被告代缴税款65.7万元。

七、第四组证据。

实付江苏**程公司工程款明细数1份，用于证明①农民工工资是双牌县人民政府财政直接支付的，但该笔款项的账是记载被告公司上，被告代原告给付农民工工资248.178万元。因为是政府直接支付，所以没有凭证；②该工程不存在拖欠农民工工资的问题。

八、第五组证据。

1、税务机关代开同意发票联4份，用于证明①原告与被告合同约定，被告为原告代开发票的义务已经完成，税费已经代交。②由于被告与原告签订的是代建合同，由开票的行为可以进一步证实原、被告系分包合同关系。

2、施工单位通用申报表1份，用于证明被告跟第三人签订代建合同以后，由于污水处理厂施工许可证办不下来，后来按照第三人的要求换了原告海南华成来建设工程，为了建设工程，还成立了海南华成联合体，还跟第三人相关部门成立建设指挥部，故第三人是知道这个事情的。

原告**公司对被告提供上述证据的质证意见为：

一、对证据一无异议；该证据的证明目的在我方证据48页上已经有体现，并已经扣减，与我方证据相吻合，进一步佐证了我方证据的真实性；

二、对证据二中，对于与我方证据相吻合部分予以确认；

三、对证据三的关联性有异议，该债权债务与本案无关；

四、对第一组证据中的证据11（0691号记账凭证）不予认可，没有原告的印章；

五、对第二组证据中证据29（0021号记账凭证）有异议，该笔款项是被告退给原告的押金，不属于工程款；对第二组证据中的证据31（0797号记账凭证）不予认可，该证据系被告自己记账，没有相应凭据；

六、第三组证据中证据1、2、3不予认可，其均系复印件，且无其它税票相佐证，无法进行质证；

七、对第四组证据，这是双**管局与被告之间的结算，与原告无关。如果是原告请的农民工，给付农民工工资应当征得原告意见，因为现在没有原告的认可，该笔款项也有可能是被告向自己雇请的农民工给付的工资。

八、1、对第五组证据的证据1的真实性有异议，对证明目的有异议。首先该件系复印件，对真实性无法确认。其次我们也没有要求被告去交税，并且被告交税的税率不符合税率标准，

2、对第五组证据的证据2的真实性、合法性、关联性有异议。原、被告成立联合体是在开挖以后。并且该证据是复印件，对真实性不清楚。

第三人双牌县人民政府对被告提供上述证据的质证意见为：

一、对证据1无异议；

二、对证据2的真实性不清楚，不予质证。

三、对证据3中《无锡市滨湖区人民法院履行债务通知书》无异议，对《债权转让协议》的真实性、关联性有异议，第三人对该协议不清楚。

被告辩称

四、被告提交的证据系原、被告之间的往来账，对真实性无异议。

五、对第四组证据没有异议，在春节前很多农民工没有领到工资，到双牌县人民政府去反映情况，所以双牌县人民政府从工程款中扣除部分给付了农民工工资。

六、对第五组证据的证据1的真实性无异议，对证明目的有异议，发票本身不能证明第三人同意被告进行转包。政府与被告签订合同中明确约定禁止工程转包。

七、对第五组证据的证据2的证明目的有异议，该申请表是申请工程量的认定问题，而不是政府对转包行为的认可。

第三人双牌县人民政府述称，1、被告将双牌县污水处理厂和配套管网工程项目转包原告，未取得第三人的同意，其合同转让行为是无效行为，被告应当向第三人承担违约责任；2、第三人不是本案的适格主体，原告应当向被告主张权利，而不是向第三人主张诉讼权利；3、原告诉请第三人支付给原告工程价款1302万元与事实不符，第三人与被告没有进行工程最终结算，第三人现已向被告支付了全部工程款即3908.10543万元。（1）原告要求第三人支付1302万元工程款与事实不符，第三人不存在向原告支付任何工程款的义务。（2）、被告无权收取23%的管理费，被告收取管理费的行为属于违法所得，依法应当收缴或者返还给原告作为支付原告的工程款。（3）、第三人与被告的工程没有进行最终结算和审计，即向被告支付了工程款项3908.10543万元，不存在另行向原告支付工程款的义务。综上，第三人与原告不存在任何法律关系，第三人与被告是另一民事法律关系，在没有最终结算即向被告支付了工程款，不存在另行向原告支付工程款项的义务，原告所述事实不清，证据不足，请求法院依法驳回原告对第三人的全部诉讼请求。

第三人双牌县人民政府为支持其述称意见，在举证期间内向本院提供以下证据：

1、《双牌县污水处理厂和配套管网工程项目代建协议书》1份，用于证明第三人双牌县人民政府与被告江苏百纳环境工程有限公司签订合同的真实、合法，约定工程建设方式为代建方式，按实结算，禁止工程转包；

2、记账凭证1份，用于证明双牌县财政专户向被告江苏百**限公司分13次支付工程款2253.10743万元，第三人不存在向原告支付工程款的义务。

3、记账凭证1份，用于证明双牌**资公司向被告江苏百**限公司分5次共支付工程款1655万元，第三人不存在向原告支付工程款的义务。

4、农民工工资领款凭条以及记账凭证，用于证明双牌县人民政府代原、被告向农民工支付工资248.178万元。

原告**公司对第三人提供上述证据的质证意见为：

1、对证据1、2、3的真实性、合法性无异议，对证明目的有异议，对该证明目的异议待法庭辩论时再陈述。

2、对证据4的真实性无异议，该笔款项已经计算在被告给付原告的款项之中了，但由于原项目负责人过世，所以原告需要进一步核实，最后核实后的书面意见为准。这笔款项只有农民工的一部分工资，还有部分农民工工资仍未支付。

被告**公司对第三人提供上述证据的质证意见为：

1、对证据1的真实性、合法性无异议；

2、对证据2、3的真实性无异议，但对具体金额需要公司财务与第三人进行具体核对。

3、对证据4没有异议。

双牌县人民法院依职权到双牌县审计局调取本案相关证据如下：

1、《县污水处理厂——建筑安装和设备工程总造价审核汇总表》附表一1份，工程总造价为5618039.66元；

2、《县污水处理厂——建筑安装和设备工程总造价审核汇总表》附表二1份。污水处理厂——外电造价的施工单位海南**限公司，工程造价3433615.41元；污水处理厂——配套管网（一），施工单位江苏**限公司，工程造价51295232.35元，减去监控系统19986.53元，共计51275245.82元。其中50项土建工程中，原告完成43项，被告完成7项。

3、《县污水处理厂——建筑安装和设备工程总造价审核汇总表》1份，江苏**限公司完成23、24、25、43、44、45、50等七项工程；

4、《县污水处理厂——建筑安装和设备工程总造价审核汇总表》；

5、《海南华**双牌污水处理工程项目部关于污水处理厂之外电造价调整确认函》1份

原告**公司对本院调取上述证据的质证意见为：

1、对调取的证据1没有异议；

2、对调取的证据2的真实性无异议。外电造价系我公司单独与双牌县政府签的协议。

3、对调取的证据3真实性无异议，第50项应属于我公司完成工程。

4、对调取的证据4无异议。

5、对调取的证据5无异议。

被告**公司对本院调取上述证据的质证意见为：

1、对调取的证据1没有异议。

2、对调取的证据2真实性无异议。

3、对调取的证据3的真实性无异议，但是不能全面反映被告公司完成的工程项目。

4、对调取的证据4无异议。

5、对调取的证据5的真实性无异议，该部分被算至原告账上去了。

第三人双牌县人民政府对本院调取上述证据的质证意见为：对法院调取的证据均无异议。

本院认证如下：

本院查明

原告提供的证据：被告、第三人对证据1无异议，本院对证据1的效力予以确认；被告对证据2、3无异议，第三人对证据2、3有异议，第三人与被告在合同中约定该项目禁止转让，且原、被告双方签订的合同未经第三人同意，系无效合同，但证据2、3与本案有一定的关联性，证据2、3可以作为本案认定事实的依据；被告、第三人对证据4均有异议，因该工程结算审核汇总表系原告单方制作，没有经过被告、第三人的确认，本院对证据4不予采信；被告对证据5的真实性、合法性均有异议，第三人对证据5无异议，因证据5系原告单方制作，没有得到被告的认可，本院对证据5不予采信；被告、第三人对证据6的真实性无异议，且证据6与本案有一定的关联性，证据6可以作为本案认定事实的依据；被告、第三人对证据7的真实性均无异议，证据7与本院调取的审核汇总表相一致，证据7可以作为本案认定事实的依据。

被告提供的证据：原告、第三人对证据一无异议，本院对证据一的效力予以确认；原告对证据二的真实性无异议，第三人对证据二的真实性不清楚，因证据二与本案有一定的关联性，可以作为本案认定事实的依据；原告、第三人对证据三的关联性有异议，证据三与本案无关，本院对证据三不予采信；第三人对证据四的真实性无异议，原告对证据四第一组证据中的证据11（0691号记账凭证）有异议，对第一组其它记账凭证无异议，因0691记账凭证有他人领条佐证，本院对证据11（0691记账凭证）予以采信，证据四第一组证据可以作为本案认定事实的依据；第三人对证据五的真实性无异议，原告对证据五第二组证据中的证据29（0021记账凭证）、31（0797记账凭证）有异议，对第二组其它记账凭证无异议，0021记账凭证的50万元系被告退给原告的押金，不是被告付给原告的工程款，本院对证据29（0021记账凭证）不予采信，因0797记账凭证没有税票相佐证，本院对证据31（0021记账凭证）不予采信，证据五第二组证据除证据29、31外，其他证据可以作为本案认定事实的依据；第三人对证据六的真实性无异议，原告对证据六的证据1、2、3均有异议，因证据六均系复印件，且无相关税票相佐证，本院对证据六不予采信；第三人对证据七无异议，原告对证据七有异议，因第三人从原告工程款两次共扣除248.178万元付给农民工工资，且有相关凭证真实，本院对证据七予以采信；原告、第三人对证据八的证据1、2的证明目的有异议，证据1没有按税种税率征收税费，交税发票不能证明系第三人同意被告的转包行为，证据2系申请工程量的认定而不能证明是第三人对工程转让的认可，本院对证据八不予采信。

第三人提供的证据：原、被告对证据1的真实性、合法性均无异议，但原告对其证明目的有异议，因第三人系本案工程的发包人，与本案工程价款有一定的关联性，故证据1可以作为本案认定事实的依据；原、被告对证据2、3、4的真实性均无异议，原告对证据2、3、4的证明目的有异议，被告对证据2、3的证明目的有异议，因证据2、3、4有相关证据予以证实，本院对第三人提供的证据2、3、4的效力予以确认。

本院调取的证据：原、被告双方及第三人对本院调取的证据1、2、3、4、5的真实性均无异议，本院对证据1、2、3、4、5的效力予以确认。

本院根据确认、采信的证据及当事人在法庭上的陈述，认定以下事实：

2009年5月14日，被告**公司与第三人双牌县人民政府签订《双牌县污水处理厂和配套管网工程项目代建协议书》，该协议书就双牌县污水处理厂和配套管网工程项目的建设进行了具体约定，其中包含工程由被告代建，未经第三人双牌县人民政府同意，被告不得将项目转包。该合同还履约保证金、承包方式及造价、项目建设期限、工程质量及验收、隐蔽工程和中间验收、项目工程付款方式、其他事项、违约责任、附则等十一项内容进行了约定。被告与第三人签订该代建协议后，在承包项目建设过程中，于2009年7月初，与原告**公司签订了《双牌县污水处理项目施工合同》。该合同约定了工程名称、工程地点、工程承包范围、合同工期、质量标准、合同价款、土建工程造价计算办法、合同价款的支付、工程质量及相关验收、安全文明施工、其他等十二项内容；2009年7月8日，原、被告签订了《双牌县污水处理项目施工合同之补充协议》，就税费代缴、停工原因及损失计算等进行了约定。被告与原告签订了此两份合同和补充协议后，便将双牌县污水处理厂和配套污水管网工程的土建部分转包给原告。由于第三人双牌县人民政府不同意被告将双牌县污水处理厂和配套污水管网工程的土建部分转包给原告，被告为掩盖转包的事实，于2009年8月9日与原告签订《联合体协议书》及《联合体协议书之补充协议》，由原、被告组成联合体共同参加代建项目的投标及中标后的建设，被告以出资方名义作为主办单位，原告作为联合体成员单位一起承担责任和义务。《联合体协议书之补充协议》第二部分第三条规定：被告从原告分包的土建工程造价中提取23%作为其管理费，余下77%作为原告的合同价款；《联合体协议书之补充协议》第二部分第五条对《双牌县污水处理项目施工合同》第九条再次进行确认，即：按每月被告、监理所核实签认工程量及业主核准完成的当期形象进度计价部分计算原告合同价款，并按所算原告合同价款的70%计算进度款，在下月20日前支付；整个项目竣工验收后再付所完成项目原告合同价款的25%；2011年底再付原告所完成项目工程造价的5%。

原告于2009年7月成立海南华成**牌县污水处理工程项目部，由何**负责工程的施工、结算等事宜，被告转包给原告的双牌**理厂和配套管网工程项目中的土建部分，由原告独立出资、施工、于2010年7月建设完成，经验收合格，现已投入使用，被告在原告建设该工程过程中没有参与投资和管理。双牌**理厂—建筑安装和设备工程总造价以及双牌**理厂—配套管网工程总造价经双牌县审计局于2013年12月11日审核汇总为：一、双牌**理厂—配套管网工程总造价为56180039.66元；二、原告**公司独自承建的污水处理厂—外电造价工程的审核工程造价为3433615.41元；三、被告**公司承建的污水处理厂—配套管网工程的审核工程造价为51295232.35元，其中50项土建工程中，原告完成43项，计工程造价款为33682412.75元，被告完成23、24、25、43、44、45、50等7项工程，计工程造价款为17612819.60元，调减被告“污水处理厂—配套管网—监控系统配置”工程造价19986.53元，被告承建该工程的工程造价款共计为17592833.07元，原告承建该工程的工程造价款共计为37116028.16元（其中原告单独承建该工程的3433615.41元的工程款，在本案中与被告无关）；原、被告双方及第三人均在双牌县审计局制作的《县污水处理厂——建筑安装和设备工程总造价审核汇总表》和《双牌**理厂——配套管网工程总造价审核汇总表》上签名、加盖了单位的公司印章，表示了认可。

第三人（双牌县财政专户）从2009年6月26日起至2015年2月6日止分6年13次向被告支付工程款22031892元；第三人（双牌**资公司）在2009年度和2010年度分5次向被告支付工程款39000000元，抵减从被告借回资金22450000元，实际支付工程款16550000元；在本案中，第三人共计支付被告工程款38581892元，原、被告承建污水处理厂—配套管网工程的审核工程造价为51295232.35元，两抵，第三人尚有12713340.35元工程款未付给原、被告。

在庭审中，原、被告双方经核算、予以认可的数额有：1、原告向被告领取工程款为20789690元；2、根据原、被告各自获得的工程款，按5.395%税率各自承担税费，即：原告承担的税费为33682412.75元×5.395%=1817166.13元；在庭审中，原、被告持有异议的工程款（税）项，根据采信的证据，应从原告工程款扣减的款（税）项有：1、被告给付蒋**施工款11280元（有0691号记账凭证证实）；2、原属于被告的部分电气设备工程款合计440426.94元误结算至原告名下（有关于污水处理厂之外电造价调整确认函证实）；3、第三人付给农民工工资2482538元（有领款凭条及记账凭证证实）；4、原告应承担各项税费1817166.13元；在被告付给原告工程款的列支中，2010年8月4日，被告以银行承兑汇票形式给付原告土建款500000元（被告第二组证据0021记账凭证），该500000元系被告退给原告的押金，不是被告给付原告的土建工程款，故500000元不能从原告的工程款中予以扣减。综上，被告在转包给原告该工程项目的土建部分中，尚有工程款8141331.68元未付给原告（即：33682412.75元—20789690.00元—11280.00元—440426.94元—2482538.00元—1817166.13元=8141331.68元）。为此，原告诉请法院：1、依法确认原、被告签订的《双牌县污水处理项目施工合同》、《双牌县污水处理项目施工合同之补充协议》、《联合体协议书》、《联合体协议书之补充协议》等合同无效；2、依法判决被告及第三人给付原告应得的工程款、民工工资等费用合计13020000.00元。

本院认为

本院认为：被告**公司与第三人双牌县人民政府签订的《双牌**理厂和配套管网工程项目代建协议书》系合同当事人的真实意思表示，其内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，当事人应当按照合同的内容履行自己的义务。合同签订后，被告没有遵守该合同第一条“未经甲方（本案第三人）同意，乙方（被告）不得将项目转包”的约定，违反了《中华人民共和国建筑法》第二十八“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人”和《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效”的规定，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项“违反法律、行政法规强制性规定”所订立的合同系无效合同情形之一，被告作为本案工程的承包单位与原告作为本案工程的实际施工人签订的《双牌县污水处理项目施工合同》、《双牌县污水处理项目施工合同之补充协议》、《联合体协议书》、《联合体协议书之补充协议》等合同无效，被告将双牌**理厂和配套管网工程项目非法转包给原告承建的行为无效。无效的合同自始没有法律约束力。因此，对原告提出“确认原、被告签订上述合同无效”的诉讼请求，本院予以支持；对被告提出“按照合同约定收取原告工程款23%的管理费776万元”的抗辩主张，因合同自始无效，况且被告没有参与管理，于法于事无据，本院不予采纳。根据《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定，第三人双牌县人民政府作为本案工程的发包单位在被告欠付原告工程价款8141331.68元范围内对原告承担给付责任；因此，对第三人提出“第三人不是本案的适格主体，原告不能向第三人主张诉讼权利”的述称主张，本院不予采纳，对原告要求“被告及第三人给付原告工程款、民工工资等费用合计1302万元”的诉讼主张，本院予以部分支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十六条，《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款，《中华人民共和国民法通则》第一百零八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：

裁判结果

一、被告江苏百**限公司与原告海**限公司签订的《双牌县污水处理项目施工合同》、《双牌县污水处理项目施工合同之补充协议》、《联合体协议书》、《联合体协议书之补充协议》的合同无效。

二、被告江苏百**限公司应给付原告海南**限公司工程款8141331.68元，但此款，由第三人双牌县人民政府从其应付给被告江苏百**限公司在双牌**理厂和配套管网工程项目工程款中扣除，并于本判决生效之日起7日内全部给付原告海南**限公司。

三、驳回原告海南**限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决确定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案案件受理费99920元，诉讼保全费5000元，合计104920元，由原告承担47840元，被告承担57080元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省**民法院。

裁判日期

二〇一六年三月十八日