杨**与谢**民间借贷纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人杨**因与被上诉人谢**及原审被告覃**、马**民间借贷纠纷一案，不服怀化市鹤城区人民法院2015年1月16日作出的（2014）怀鹤民二初字第145号民事判决，向本院提起上诉。本院2015年9月6日立案受理后，依法组成由审判员向武担任审判长，审判员曹*、胡**参加的合议庭，于2015年10月28日向原审被告覃**、马**公告送达开庭传票。2016年1月4日，本院公开开庭审理了本案，上诉人杨**及委托代理人王**、被上诉人谢**及委托代理人胡**到庭参加诉讼，原审被告覃**、马**经本院传唤无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院查明，2013年8月11日，覃**、杨**、马**与谢**签订《借款抵押协议》，约定覃**向谢**借款250000元，借款期限为2013年8月11日至2014年2月10日，并以杨**所有的青山网吧（个人独资企业，网络文化经营许可证登记的注册资本为500000元）作为抵押（未办理抵押登记手续），马**作为保证人在该协议上签字。覃**与谢**口头约定有利息。2013年8月12日，谢**经银行转账将出借款250000元支付至覃**在农业银行设立的账户。此后，谢**仅收到两个月利息8750元，经多次向覃**、杨**、马**催还借款本息未果。2014年1月29日，谢**在怀化**民医院找到覃**协商，覃**在《借款抵押协议》上注明：“从10月11-本人覃**出院后本息结清（本息共计285000元）。”但覃**在两天后出院，不知去向，无法联系。

一审法院认为

原审法院认为，根据法律规定，各方当事人应如实履行合同义务，谢**已如实履行了支付借款的义务，覃**应如实履行还款的义务。对于双方约定的利息，根据法律规定，不得超过中**银行同期同类基准贷款利率的4倍。本案借款期限为六个月，基准贷款利率为5.6%／年，每月贷款利率的4倍为1.88%，谢**认可收到两个月（2013年8月12日至2013年10月11日）利息8750元，该利率未超出法律规定。谢**请求支付至2014年2月12日借款利息25000元，超过法律规定，对该诉讼请求本院不予支持，故被告覃**应偿还原告谢**借款本金250000元，并从2013年10月12日起按人民银行同期同类贷款利率4倍支付月利息至借款本金还清之日止。

杨**称其在《借款抵押协议》上以个人身份签字，因青山网吧系被告杨**个人独资企业，个人独资企业投资人对本企业的财产享有所有权，可以依法处置。作为物权担保人，被告杨**用其所有的青山网吧作为谢**与覃**之间的借款的抵押，符合法律规定，但未到相关部门办理抵押登记手续，抵押合同有效，抵押权未设置，故杨**应承担违约责任，即在按协议约定的担保物的价值范围内对担保的债务与债务人承担连带责任。马**在借款协议上以保证人名义签字，未明确保证方式，根据法律规定，当事人对保证方式没有约定或约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任，故马**对谢**与覃**之间的借款及利息承担连带保证责任。杨**、马**在承担保证责任后可向覃**追偿。综上所述，根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百零五条、第二百零六条，《中华人民共和国个人独资企业法》第十七条、《中华人民共和国担保法》第十八条、第十九条、第七十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、覃**在判决生效之日起15日内偿还谢**借款本金250000元，并从2013年10月12日起，按人民银行同期同类贷款利率4倍支付逾期利率至借款本金还清之日止；二、马**对以上借款承担连带保证责任；三、杨**在青山网吧的价值范围内对以上借款承担连带责任；四、杨**、马**在承担保证责任后可向覃**追偿；五、驳回谢**的其他诉讼请求。案件受理费5575元，财产保全申请费2020元，共计7595元，谢**负担595元，覃**、杨**、马**共同负担7000元。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

上诉人诉称

杨**上诉称，杨**一审期间提交了离婚协议书，证实杨**与案外人覃*几已于2008年12月29日协议离婚，青山网吧已分割给覃*几，但原审法院未通知独立请求权人覃*几出庭，判决杨**在青山网吧的价值范围内承担连带责任明显错误。覃**与覃*几是亲戚关系，对青山网吧已分割给覃*几是明知的，马**、谢**事先已知道青山网吧归属于覃*几。现以覃*几所有的青山网吧提供抵押，侵害了覃*几的财产权益，抵押担保行为无效。故请求二审法院判令：一、撤销怀化市鹤城区人民法院（2014）怀鹤民二初字第145号民事判决第（三）项；二、依法确认杨**以覃*几的青山网吧及经营权为谢**的债权提供担保无效；三、上诉费由覃**、马**共同承担。

被上诉人辩称

谢**答辩称，青山网吧登记为杨**投资的个人独资企业，杨**为覃**提供担保时多次陈述尚未离婚，谢**有充分理由相信杨**系青山网吧所有权人，否则谢**不会出借款项给覃**。其次，杨**与覃**的离婚协议对于夫妻共同财产的分割，不能对抗善意第三人谢**。因此，请求二审法院判令驳回上诉，维持原判。

覃**、马**针对杨**的上诉，未向本院提供陈述意见。

二审期间，杨**向本院提交了以下证据：

1、离婚证1份，欲补充证实2008年12月29日，杨**与覃*几离婚，青山网吧分割给覃*几。

2、门面租赁合同、采购合同、发货单及清单复印件各1份，欲证实青山网吧由覃*几经营，网吧设备由覃*几添置。

同时，杨**申请证人覃*出庭作证。覃*当庭陈述：覃*曾系青山网吧员工，工资由覃*几支付。2013年8月份前后，马**到青山网吧拿营业执照等证件，覃*不放心，跟着马**一同前往杨**住所，当时见着杨**开始不肯签字，但具体签什么字不清楚；杨**与谢**当时未见面。

对杨**二审期间提交的证据，质证认为：签订《借款抵押协议》时，杨*并未说明已与覃*几离婚，谢**对杨**离婚的事实不知情，证据1不能实现杨**的证明目的。证据2的真实性不能确定，且青山网吧工商登记的出资人为杨**。

杨**提出一审期间提交的《离婚协议书》，能证实杨**与覃*几在民政部门协议离婚时，已将青山网吧分割给覃*几，对原审法院不采信该证据提出异议。

经当庭举证、质证，对杨**提交的证据1及在一审期间提交的《离婚协议书》，能够证实2008年12月29日，杨**与案外人覃*几在民政部门协议离婚的事实，本院予以采信。因青山网吧登记在杨**名下，抵押物未办理抵押登记，抵押权不成立，本案处理结果不涉及抵押权的实现，证据2与本案没有关联，本院不予采信。证人覃*的证言，不能证明本案相关联的案件事实，本院不予采信。

根据采信的证据，原审法院查明的案件事实，本院予以确认。

本院查明

本院补充查明：2008年12月29日，杨**与案外人覃*几在民政部门协议离婚，签订的离婚协议约定青山网吧归案外人覃*几所有，但至今未办理变更登记。

本院认为

本院认为：本案系民间借贷纠纷。《中华人民共和国物权法》第十五条规定：“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。”2013年8月11日，杨**以名下青山网吧财产抵押，为覃**的250000元借款债务提供担保，形式上具备抵押担保合同要件，抵押担保合同成立，杨**提出以青山网吧提供抵押，侵害了案外人覃**的财产权益，抵押担保行为无效的上诉理由不能成立，本院不予支持。但鉴于2008年12月29日，杨**与案外人覃**在民政部门协议离婚时，已将杨**出资开办的青山网吧分割给覃**，未能就抵押的财产办理抵押登记，根据《中华人民共和国物权法》第一百八十七条“以本法第一百八十条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立”的规定，《借款抵押协议》约定的抵押物因未办理抵押登记，抵押权不成立。《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”杨**不能将抵押物办理抵押登记构成违约，应承担违约责任，故原审法院判决杨**在青山网吧价值内，对覃**所欠谢**250000元借款债务承担连带清偿责任并无不当。据此，依照《中华人民共和国物权法》第十五条、第一百八十七条，《中华人民共和国合同法》第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十四条的规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费5050元，由上诉人杨**负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一六年一月六日