潘**与中国**限公司岳阳县分公司劳动争议二审民事判决书

审理经过

上诉人潘**因与被上诉人中国电信**县分公司（以下简称“岳阳县电信分公司”）劳动争议纠纷一案，不服湖南省岳阳县人民法院（2014）岳*初字第443号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案，上诉人潘**，被上诉**分公司的委托代理人薛冬定、李**到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院认定：从2000年7月至今，潘**为岳阳**公司在岳阳县黄沙镇大明电信专营店从事电信代办业务。2011年7月1日，潘**以大明信息服务站的名义与岳阳**公司签订了一份《电信业务委托代理协议》（渠道类型：农村综合信息服务站）。协议约定授权潘**在大明信息服务站代理电信业务，岳阳**公司按约（代理佣金及代装代维结算条款：代理佣金是指潘**为公司发展用户、销售电信产品以及提供售后服务等，公司支付给潘**代理酬金；代装代维是指潘**为公司代装固定电话、宽带新装维护、线杆维护等，公司支付潘**相关费用）向潘**支付代理酬金，支付的时间为次月支付上月代理佣金及代装代维款，合同未对合同有效期限进行约定。另合同还约定，双方在结算代理费时，公司将代征收潘**的营业税及附加、个人所得税，并从潘**的代理佣金中直接扣除。此外合同还对委托代理事项、范围、提成佣金办法、双方的权利义务、违约责任及争议解决办法作了详细的规定。2013年3月27日，潘**以岳阳**营店的名义与岳阳**公司又签订了一份《电信业务委托代理协议》（渠道类型：手机卖场／专营店／代理店）。协议约定公司授权岳阳**公司代理岳阳**公司在大明电信专营店从事宽带和固定电话业务，授权岳阳**公司代理电信业务，合同有效期限1年，协议内容除“渠道类型”不同外，其他与上述2011年7月1日所签订的《电信业务委托代理协议》内容基本一致。上述合同履行期间，双方均已实际履行。2014年3月，潘**以岳阳**公司2013年3月违法辞退其工作为由，要求岳阳**公司赔偿其养老保险损失等社会保险损失。为此，双方发生纠纷，潘**向岳阳县劳动争议仲裁委员会申请仲裁，2014年3月21日，岳阳县劳动争议仲裁委员会以潘**主体资格不符和不属于劳动法调整范围为由不予受理。潘**具状起诉至原审法院。

一审法院认为

原审法院认为：一、劳动关系与劳务关系的最大区别是用人单位与劳动者之间的人身依附关系，这种人身依附性体现在劳动者对劳动力的支配上没有自主权，劳动者要服从用人单位的领导与安排，遵守用人单位的规章制度，并不是用人单位与劳动者之间一存在管理与被管理的关系，就是劳动关系。该案岳阳**公司的各项劳动规章制度并不适用于潘**。工作中双方之间虽然有一定的管理与被管理的关系，但并非隶属关系，没有人身依附性，潘**没有服从用人单位规章制度与接受用人单位的监督与过错制裁的义务。依据劳社部发（2005）12号文件《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条第（二）规定，双方当事人之间不具备形成事实劳动关系的法律特征；二、该案潘**代理公司电信业务，属劳务关系范畴，潘**根据合同的要求完成委托代理业务，公司按约计付代理酬金，体现了有偿委托合同的内容要求和本质特征。因此，双方之间建立的仍然系平等主体之间的委托合同关系。综上所述，潘**的诉讼请求，缺乏充分有效的证据证明，其理由不充分，不予支持；岳阳**公司的辩解理由成立，予以采纳。据此，原审法院依照《中华人民共和国民法通则》第五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最**法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、参照《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》劳社部发（2005）12号文件第一条之规定，判决：驳回原告潘**的诉讼请求。一审案件受理费10元，由潘**负担。

上诉人诉称

宣判后，潘**不服，上诉提出：（一）一审法院认定事实错误，作出的判决错误，依法应予纠正。1、上诉人与被上诉人的身份符合劳动关系主体特征；2、上诉人按照被上诉人的安排从事被上诉人业务范围内的线路维护、机房值守、电话安装、话费收缴等工作；3、被上诉人为上诉人提供了生产场所和生产工具；4、被上诉人按月发放给上诉人代办、代维两部分的劳动报酬；5、上诉人接受了被上诉人单位考勤、请假、罚款等制度的管理；6、被上诉人为上诉人购买了养老保险、发放了相关福利。2009年被上诉人通知上诉人办理养老保险，上诉人按照被上诉人的要求交了10000元被上诉人，被上诉人为上诉人办理了社会养老保险手续并缴纳了2000年至2010年的社会养老保险金。上诉人一直认为被上诉人为其办理了养老保险，直至2013年3月，上诉人被被上诉人解除劳动关系起诉至岳阳县人民法院开庭时才知晓上诉人参加的是宏业电信养老保险。另被上诉人在逢节日都给上诉人发放了棕子、月饼、生日礼金、春节鱼肉等福利。（二）被上诉人在一审提交的上诉人营业执照、佣金发放表等证据不能完全反映上诉人为被上诉人工作内容，与上诉人实际从事的线路维护、机房管理等工作无关。（三）被上诉人委托上诉人代办电信业务，仅是代办话费收缴业务，与移动公司的话费收缴业务基本相同。而上诉人所做的线路维护、机房值班、故障报修等工作应属支撑电信业务开展的必须工作内容，与电信员工所从事的工作没有任何区别。上诉人没有注册个体工商户营业执照，被上诉人与上诉人的委托关系根本不成立。综上，请求二审法院判令：1、依法确认上诉人与被上诉人劳动关系；2、判决被上诉人退还上诉人职工养老保险金多缴纳的部分10000元；3、裁决被上诉人支付上诉人未为上诉人缴纳2000年7月--2013年3月的失业保险待遇损失30000元，医疗保险待遇损失20000元，社会养老保险待遇的损失30000元；4、判决被上诉人支付上诉人违法解除劳动关系的赔偿金70000元（2500元／月×14年×2倍）；5、裁决被上诉人支付上诉人未提前30天书面通知解除劳动关系的代通知金2500元。

被上诉人辩称

被上诉人岳阳县电信分公司答辩称：（一）上诉人在一审所举证据并不能证明双方之间系劳动关系。1、工号牌上没有加盖公司公章，无法证明是被上诉人办理的，即使是被上诉人办理的，提供工号牌也仅仅是为方便上诉人完成委托事务而办理的，且工号牌与被上诉人正式员工的工作证有本质的区别；2、银行存折明细和酬金，不能证明被上诉人每月给上诉人发放的是工资，从发放清单可以清晰的看出双方是根据业务办理情况计提的业务佣金，且每月数额不一，与工资的性质有着本质区别；3、2011年农村综合信息服务站投保名册没有加盖被上诉人公司的公章，上诉人提供的养老保险职工个人账户上显示的单位信息是宏业电信，该证据无法证实是被上诉人为上诉人投保并缴纳了养老保险；4、安全生产责任书不能证明上诉人接受了被上诉人的人事管理，故障统计信息表是对于上诉人代办点障碍工单*时，根据双方协议约定计算违约金的依据，以上两份证据只能说明被上诉人根据协议约定对上诉人代办电信业务进行的业务考核。（二）双方之间属于电信业务委托代理关系，不构在劳动关系。1、双方之间自愿签订了《电信业务委托代理协议》，根据协议的约定，被上诉人授权上诉人代理电信业务，并根据代理业务情况计提佣金，协议内容还对委托代理事项、范围、提成佣金办法、双方的权利义务、违约责任及争议解决办法等作了详细的规定，以上协议是双方的真实意思表示，协议的内容不违反法律法规的强制性规定，是合法有效的合同，双方构成的是民事上的委托代理合同关系；2、自湖南省实行电信代办业务以来，双方已多次签订了《电信业务委托代理协议》且已实际履行，上诉人接受了被上诉人的委托代理人的身份，对外代理电信业务活动，根据业务代办情况计提佣金，且依法缴纳了营业税及个人所得税。被上诉人为了确保电信业务依法有效实施，根据协议的约定，有权对上诉人履行代办业务情况进行监督、指导，并进行业务培训考核，但并不对上诉人进行任何人事上的管理，如考勤、遵守内部规章制度等，双方不具备人身上的隶属性，与劳动关系中的人身隶关系有本质区别；3、上诉人提供的工牌、代维代办费用结算表、故障统计报表、障碍工单*时罚款表等证据不能直接证明双方之间存在劳动关系，恰好体现了双方之间是委托代理关系，养老保险职工个人账户查询单仅能表明上诉人是挂靠在岳阳市**务有限公司名下缴纳的养老保险，费用也是上诉人自己缴纳，不能证明是被上诉人为上诉人缴纳的。（三）上诉人不是被上诉人公司的员工，上诉人与被上诉人之间不构成劳动关系，上诉人基于劳动关系的各项诉讼请求没有事实和法律依据。综上所述，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请二审法院依法驳回上诉人的全部诉讼请求，维持原判。

本院查明

经本院二审审理查明：2011年7月1日、2013年3月27日潘**与岳阳**公司签到的《电信业务委托代理协议》中第二章第六条均约定，岳阳**公司依据《中华人民共和国合同法》第21章“委托合同”的相关规定，将其部分电信业务委托潘**代理，双方由此产生的权利、义务及可能出现的争议均应按照委托代理法律关系处理，双方不形成任何合同上或事实上的合资、合伙、劳动等其他法律关系。一审法院查明的其他事实属实，本院予以确认。

本院认为

本院认为，本案争议的焦点问题是：上诉人潘**与被上诉人岳阳县电信分公司之间的法律关系是否属于劳动关系。

本案上诉人潘**与被上诉人签订的《电信业务委托代理协议》，就委托代理事项、业务范围、提成佣金办法、双方的权利义务、违约责任及争议解决办法等作了约定，协议约定的内容并不违反法律、行政法规的强制性规定，是一个合法有效的协议。事实上，上诉人从事代办业务，被上诉人支付报酬，均是根据协议书的约定履行。上诉人称所谓的“工资”，实质上是被上诉人根据上诉人办理代办业务情况计提的佣金，且每月数额不一，与劳动关系中的工资性质有着本质的区别。上诉人持有的工号牌，是因电信业务的专属性，上诉人从事代办业务的一种凭证，与劳动关系主体中劳动者的工作证件所具备的身份属性有本质上的不同。上诉人接受被上诉人的管理、监督、指导、考核，均是基于委托代办业务方面的工作规章制度，被上诉人其他的如上下班、考勤、工资晋升等内部管理制度都不及上诉人，上诉人与被上诉人之间并无身份上的隶属关系。被上诉人并无为上诉人缴纳社会养老保险金的义务，上诉人提供的证据也无法证明被上诉人为上诉人缴纳了养老保险金。同时，双方签订的协议书也明确约定按照委托代理法律关系处理，双方不形成任何合同上或事实上的合资、合伙、劳动等其他法律关系。另对于双方签订委托代办协议之前的法律关系性质，因其从事的工作与获得的报酬与合同拟定后并无二致，特别是潘**在履行事实合同多年以来，从未主张过双方存在劳动关系，其后签订的合同对双方的法律关系又进行了明确，故未签订代办协议之前的关系可参照作为委托代办合同关系处理。综上，上诉人潘**与被上诉人之间未形成劳动关系。一审法院认定双方并未形成事实劳动关系并无不当。上诉人认为应确认双方存在劳动关系的理由不能成立，本院不予采纳。上诉人基于劳动关系的各项诉讼请求，没有法律依据，本院不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费免收。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年四月二十八日