蒋*与嘉禾县**岭煤矿劳动争议二审民事判决书
审理经过
上诉人蒋*、上诉人嘉禾县袁家镇马头坑**矿（以下简称马头坑**矿）因劳动争议一案，不服湖南省嘉禾县人民法院（2014）嘉*一初字第485号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2015年8月5日公开开庭对本案进行了审理。上诉人蒋*的委托代理人杨**，上诉人马头坑**矿的委托代理人雷波到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院查明
原审法院审理查明：蒋*、马**煤矿均是本案的适格主体。2008年5月至2014年10月22日，蒋*在马**煤矿从事打掘进工作。2014年3月1日，马**煤矿与蒋*签订了一年岩石巷道掘进承包协议书，该协议第三条、第四条规定：蒋*包打眼、放炮、出矸、安轨道、掘水沟、打拱、挂钩眼、推车、材料运输等；材料包括雷管、炸药、风钻机、风镐、水管、风管、钻头、刮子、土箕、放炮线等，巷道规格：2.0×2.0米，掘进：平巷796元／米，下山960元／米，打拱：平巷460元／米，下山560元／米，喷浆210元／米。巷道规格：2.2×2.0米，掘进：平巷877元／米，下山1056元／米，打拱：平巷506元／米，下山620元／米，喷浆230元／米。巷道规格：2.4×2.2米，掘进：平巷1055元／米，打拱：平巷598元／米，喷浆270元／米。2008年5月马**煤矿为蒋*参加了工伤保险至今。2014年10月24日，嘉禾县人民政府作出嘉**（2014）10号关于依法关闭煤矿的公告，限马**煤矿在2014年10月31日前关闭。马**煤矿于同年10月30日关闭。2014年9月蒋*向嘉禾县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，2014年11月27日嘉禾县劳动人事争议仲裁委员会作出嘉劳人仲不字（2014）第018号以申请人主体不适格为由出具了不予受理案件通知书。蒋*不服，于2014年12月29日诉至法院。请求：1、判令马**煤矿支付蒋*解除劳动合同经济补偿金42，000元；2、判令马**煤矿支付蒋*失业保险金12，800元；3、判令马**煤矿支付蒋*年休假工资19，10元；4、案件受理费由马**煤矿负担。
一审法院认为
原审法院认为，本案争议的焦点为：一、马**煤矿是否应支付解除蒋*劳动合同关系经济补偿金；二、马**煤矿是否应支付蒋*失业保险损失；三、马**煤矿是否应支付蒋*年休假工资。
一、马**煤矿是否应支付解除蒋*劳动合同关系经济补偿金的问题。本案蒋*、马**煤矿虽未签订书面劳动合同，但已形成事实劳动关系，应受法律保护。蒋*在马**煤矿工作6年5个月，可以享受6个半月的经济补偿金。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。”《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十二条“以完成一定工作任务为期限的劳动合同因任务完成而终止的，用人单位应当依照劳动合同法第四十七条的规定向劳动者支付经济补偿金”的规定，蒋*诉请马**煤矿支付7个月的经济补偿金42，000元，对合理的部分请求，予以支持。本案双方均未提供上年度蒋*工资标准，故对蒋*的工资计算，参照郴州市统筹地区职工2014年职工月平均工资3399元标准计付。马**煤矿应支付蒋*6个半月的经济补偿金22，093.5元。
二、马**煤矿是否应支付蒋*失业保险损失的问题。本案蒋*诉请要求马**煤矿支付失业保险损失12，800元的请求，根据《湖南省实施﹤失业保险条例﹥办法》第一条规定，为了实施《失业保险条例》，保障失业人员失业期间的基本生活，促进其再就业，制定本办法。《失业保险条例》第十四条第一款规定，具备下列条件的失业人员，可以领取失业保险金：（一）按照规定参加失业保险，所在单位和本人已按照规定履行缴费义务满1年的；（二）非因本人意愿中断就业的；（三）已办理失业登记，并有求职要求的。本案中，蒋*请求马**煤矿给付失业保险金，但未提供证据证实马**煤矿解除劳动关系后至今失业并已造成失业保险金的损失，亦未提供证据证明其已办理失业登记，并有求职要求，符合领取失业保险金的条件，故蒋*要求马**煤矿支付失业保险损失的诉讼请求，本院不予支持。
三、马**煤矿是否应支付蒋**休年休假的工资问题。蒋*在马**煤矿工作期间，劳动者依法享有带薪休息的福利。依照职工带薪年休假的相关规定，非经职工本人意愿提出书面申请，用人单位均应依法安排职工享受带薪年休假。根据《职工带薪年休假条例》第三条第一款“职工累计工作已满1年不满10年的年休假5天，已满15年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天。”《企业职工带薪年休假实施办法》第十条“用人单位经职工同意不安排年休假或者安排职工年休假天数少于应休年休假天数，应当在本年度内对职工应休未休年假天数，按照其日工资的300%，支付未休年休假工资报酬。”第十一条“计算未休息年休假工资报酬的及工资收入按照职工本人的月工资除以月薪本数（21.75天）进行折算”的规定，蒋*在马**煤矿已工作6年5个月，蒋*应当享受2年10天带薪年休假工资。本案双方均未提供上年度蒋*工资标准，故对蒋*的年休假工资参照郴州市统筹地区2013年职工月平均工资3162元、2014年2月平均3399元标准赔付。2013年年休假工资1453.79元（3162元／月÷21.75天×5天×200%）、2014年年休假工资1562.75元（3399元／月÷21.75天×5天×200%）。2012年12月之前蒋*已超过诉讼时效，不予支持。马**煤矿应向蒋*支付年休假工资3016.54元。马**煤矿在庭审中提出，已安排了蒋*享受带薪年休假，但马**煤矿未提供相关证据予以证实，对此辩解意见，不予支持。
综上，原审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十二条，《中华人民共和国劳动争议仲裁调解法》第二十七条，《违反和解除劳动合同的经济补偿仲裁调解法》第三条，《湖南省实施﹤失业保险条件﹥办法》第九条、第十条，《职工带薪年休假条例》第三条，《企业职工带薪年休假实施办法》第十条、第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，判决：“一、由被告嘉禾县马头坑岭煤矿支付原告蒋*：1、经济补偿金22，093.5元；2、年休假工资3016.54元（3162元／月÷21.75天×5天×200%、3399元／月÷21.75天×5天×200%）。以上二项共计25，110.04元，此款限本判决生效后十五日内付清；二、驳回原告蒋*的其他诉讼请求；三、终止原告蒋*与被告嘉禾县马头坑岭煤矿的劳动关系。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费10元，由被告嘉禾县袁家镇马头坑岭煤矿负担。”
上诉人诉称
上诉人蒋*上服原审判决，向本院提起上诉称：一、蒋*主张的年休假工资没有超过诉讼时效，即使超过诉讼时效，一审法院也不能主动审查。二、蒋*被解除劳动关系前12个月平工资应为6000元。三、马头坑岭煤矿应支付蒋*失业保险损失。请求二审法院撤销原判，改判马头坑岭煤矿支付解除合同经济补偿金42，000元、失业保险损失12，800元、年休假工资19，310元，并负担一、二审案件受理费。
针对蒋*的上诉，马头坑岭煤矿辩称：一、原审判决错误，蒋*的上诉请求不能成立，违背客观事实和法律规定；二、蒋*的签字不是本人签的，且开庭蒋*也未到庭，蒋*的上诉不是其本人真实意思表示。
上诉人马**煤矿亦不服原审判决，向本院提起上诉称：一、原审判决确认蒋*、马**煤矿是本案的适格主体错误。其理由是：1、嘉禾县劳动人事争议仲裁委员会经审理裁决蒋*不是适格的主体；2、马**煤矿与蒋*签订的系《岩石巷道掘进承包合同》，蒋*系实际的承包者；3、《合同》第四条第七款中不仅明确了蒋*收取的管理费，即每月扣除成本后，按实际金额享受6%的管理费，而且在第六条也明确显示蒋*雇佣民工形成了掘进队伍，其所雇佣的民工的工资由蒋*发放；4、蒋*以承包者的名义与马**煤矿进行掘进巷道工程量的验收、结算和领取工程款；5、蒋*承包时自行提供掘进工具及施工队伍；6、马**煤矿属于政策性关闭，是政府行为，其经济补偿金支出的主体不是马**煤矿。二、马**煤矿与蒋*的关系是劳务关系，而不是劳动关系，而且是显然的承揽性的劳务关系。三、原审判决适用法律错误。四、原审法院仅凭蒋*提供的参保证明，即认定蒋*的工作年限，并以此为据计算经济补偿金是错误的。五、经济补偿金应按合同履行地最低工资标准计算，而不是按2014年职工月平均工资3399元计算。年休假计算天数错误。六、本案应为确认之诉，而非给付之诉。综上，一审判决认定事实不清，适用法律错误。请求二审撤销原判，改判驳回蒋*的起诉或诉讼请求，案件受理费由蒋*负担。
被上诉人辩称
针对马**煤矿的上诉蒋*辩称：一、蒋*在本案中的主体是适格的，嘉禾县劳动人事争议仲裁委员会不受理不影响职工一审二审诉讼。二、蒋*签订的承包合同不影响其劳动权利的享有，蒋*没有相应的施工资质，且马**煤矿为蒋*购买了工伤保险，证明双方是劳动关系，不是劳务关系。三、一审判决时蒋*提供了充分的证据，蒋*的诉请有充分的证据予以证实。四、一审年休假计算天数是错误的。五、一审程序并没违法，仲裁不受理并不影响职工起诉。
为支持其上诉主张，上诉人马头坑**矿在二审提交了6份证据：证据1，嘉**煤矿安全生产专项治理整顿工作领导小组文件，拟证明马头坑**矿于2013年、2014年已进入停产状态，原审法院对蒋*2013年、2014年的年休假待遇的判决错误。
证据2，嘉禾县劳动人事争议仲裁委员会庭审笔录，拟证明：1、杨**证明蒋*一直在马头坑岭煤矿从事掘进承包，是包工头；2、工资由蒋*从矿里结算后再由蒋*按各人完成工程量从蒋*处领取工资；3、证明蒋*不能享有经济补偿金等待遇。
证据3，嘉禾县人民法院庭审笔录，拟证明唐**证明蒋*是在马头坑岭煤矿承包，蒋*一直是包工头。
证据4，蒋*掘进工程结算表，拟证明蒋*领取的款项系采掘工程款，蒋*是承包者。
证据5，嘉禾县铁炉下煤矿的证明，拟证明蒋雄现仍系国营煤矿正式职工且已退休，不应享有经济补偿金等。
证据6，照片、报告，拟证明马**煤矿在关闭过程中，办公场所遭当地农民洗劫，大量证据材料无法提供。
针对马**煤矿在二审提交的证据，蒋*的质证认为：对证据1、2、3的真实性、合法性无异议，对关联性有异议；对证据4的真实性、合法性无异议，该份证据恰恰证明双方是劳动关系；对证据5、6的真实性、合法性、关联性有异议。
本院认证如下：证据1不能证明马头岭坑煤矿的实际停产时间，与本案缺乏关联，本院不予采信；证据2、3、4、5具有真实性、合法性、关联性，本院予以采信；证据6，因对照片的内容无法核实，对该证据本院不予采信。
本院查明
本院二审查明：嘉禾县铁炉下煤矿系全民所有制企业，蒋*系该煤矿退休职工，并一直在领取养老金。蒋*退休后在马**煤矿承包打掘进。其他事实与一审法院查明的事实一致。
本院认为
本院认为，本案争议的焦点为马**煤矿与蒋*之间是劳动关系还是劳务关系，蒋*要求马**煤矿支付经济补偿金、失业保险金及年休假工资的理由是否成立。《最**法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条规定，用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。嘉禾县铁炉下煤矿系全民所有制企业，蒋*系该矿退休职工，且一直在领取退休金，蒋*与马**煤矿发生用工争议，按照法律的规定，蒋*与马**煤矿之间应属劳务关系。由于马**煤矿与蒋*不存在劳动关系，对蒋*的诉讼请求，依法应予驳回。原审判决认定蒋*与马**煤矿存在劳动关系，并判决马**煤矿支付蒋*经济补偿金22，093.5元、年休假工资3016.54元不当。马**煤矿的上诉理由成立，本院予以支持。蒋*提出马**煤矿应支付其经济补偿金42，000元、失业保险金12，800元及年休假工资19，310元的上诉理由不成立，本院不予支持。综上，原审判决认定事实不清，适用法律错误。本院予以纠正。依照《最**法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
二审裁判结果
一、撤销湖南省嘉禾县人民法院（2014）嘉*一初字第485号民事判决；
二、驳回上诉人蒋*的诉讼请求。
一审案件受理费10元，由上诉人蒋*负担；二审案件受理费20元，本院已予免交。
本判决为终审判决。
裁判日期
二〇一五年九月二十四日
