李**与岳阳**限公司劳动争议二审民事判决书

审理经过

上诉人李**与上诉人**有限公司（以下简称嘉美大厦）劳动争议纠纷一案，湖南省岳阳市岳阳楼区人民法院于2014年7月18日作出了（2013）楼民初字第240号民事判决。李**与嘉美大厦不服，均向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。李**及其委托代理人曾淼红，嘉美大厦委托代理人姜**、彭**到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院经审理查明，1999年5月起李**在嘉**厦从事电工等工作。2003年2月28日，双方签订了一份劳动合同，该合同约定：合同期为2年，从2003年3月1日起至2005年2月28日止，李**在嘉**厦从事电工、消防工作，每月基本工资为900元。2006年12月30日，双方重新签订了一份劳动合同，该合同约定：合同期从2007年1月1日起至2007年12月31日止，每月基本工资为550元，职务津贴400元、通讯津贴35元，合计985元。每年底发放相当于一个月基本工资和津贴的合同补偿金，合同解除时不再补偿；合同期满，如双方都没有提出变更解除，本合同继续有效。2007年3月，李**辞去白班工作，只负责夜间在家待命值守电工工作，夜间值守每晚工资为20元。公司规定不为兼职人员购买社保、医保，公司董事会研究后同意代李**购买保险，将其虚设为全日制员工，以扣事假工资的变通方式减除其不应获取的工资，并从其夜间值守工资中扣除代李**支付的社保、医保金。李**每月在工资表上签名进行了确认。2007年扣除了359元，其中94元属于李**个人应缴纳部分；2008年扣除了432元，其中165元属于李**个人应缴纳部分；嘉**厦自2004年6月开始为李**购买社会养老保险，2004年1月开始为李**购买医疗保险，2004年1月至2012年11月为李**购买了失业保险。自1999年起嘉**厦每年预设一个月工资作为以后解除合同的补偿金，李**每年均签字领取了该补偿金。自1999年至2011年共领取解除合同补偿金11210元。李**2004年4月租赁被告一楼门面，设立“岳阳**草服务部”，经营烟、水果、日用百货生意。2005年11月9日租赁嘉**厦二楼门面，设立“岳阳楼**技经营部”，经营电脑及软件及维修服务，同时承揽相应工程。2012年4月1日，双方解除劳动合同。李**于2012年5月3日向岳阳市劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁申请，市仲裁委2013年4月10日作出仲裁裁决，李**不服仲裁裁决，提起诉讼。

一审法院认为

原审法院认为，李**主张其与嘉美大厦之间的劳动关系从1995年开始，但李**并没有提交相应证据予以证明，而从嘉美大厦提交的工资表中可以看出，双方之间成立劳动关系的时间为1999年。李**要求嘉美大厦赔偿因欠交养老、医疗保险金给其造成的损失54337.8元，嘉美大厦抗辩称李**的请求已超过诉讼时效，因李**欠交养老、医疗保险金的时间在2004年之前，至李**起诉之日已达10年之久，早已超过了一年的诉讼时效，对李**的该项请求不予支持。李**要求嘉美大厦支付解除合同的补偿金，嘉美大厦抗辩称每年已多发了一个月工资作为今后解除合同的补偿金，李**的请求不应支持。原审法院认为解除合同的补偿金计算标准是解除合同前十二个月的平均工资，该标准比嘉美大厦每年多发的一个月工资要高，嘉美大厦应按解除合同前十二个月的平均工资支付解除合同补偿金，至于李**自1999年至2011年已领取的解除合同补偿金11210元，应从中扣除。另李**主张解除合同前十二个月的平均工资为每月1250元，从庭审查明的情况来看，李**的工作仅仅是夜间在家待命值守，并非全日制工作人员，故对李**要求按1250元确定其补偿金的诉讼请求不予支持，依法按2011年度最低工资标准930元确定李**的补偿金。李**要求嘉美大厦支付克扣的工资，该要求与事实不符，李**自2007年3月起仅兼职作夜间值守，其岗位待遇标准仅为每月400元左右，嘉美大厦为方便为李**购买保险，将其工资虚设为1250元，然后以事假方式将不应获取的工资予以扣除，李**在领取每月工资时对嘉美大厦的扣款予以了认可，故对李**要求被告支付扣除工资的诉讼请求不予支持。另李**要求嘉美大厦支付经济赔偿金20265元，因嘉美大厦没有提供证据证明李**是主动请辞的，无法证明双方是协商终止合同，嘉美大厦应向李**支付赔偿金。赔偿金的标准仍然按2011年度最低工资标准930元确定。据此依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第四十八条、第八十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十五条之规定，判决如下：一、限嘉美大厦在本判决生效后十日内向李**支付1999年5月至2012年3月期间的经济补偿金剩余部分415元（930元／月×13.5个月=11625元，减去李**已实际领取的经济补偿金11210元）；二、限嘉美大厦在判决生效后十日内向李**支付解除合同赔偿金11625元（930元／月×13.5个月=11625元）；三、驳回李**的其它诉讼请求。本案免收案件受理费。

上诉人诉称

上诉人李**上诉称，1、上诉人提供的工作牌、“职工医疗保险投保人登记表”能证明上诉人与被上诉人建立劳动关系时间是1995年6月，被上诉人在“关于李**劳保待遇的报告”中也认可了这一事实。被上诉人直到2004年6月才为上诉人交纳医疗保险，2000年1月起才交纳养老保险，故被上诉人应为上诉人补交该两项保险54337.8元；2、根据上诉人与被上诉人于2003年2月28日及2006年12月30日签订的两份合同及上诉人实际每天上班时间超过8小时的事实可认定上诉人为全日制员工，一审认定上诉人为兼职行为错误，被上诉人应返还克扣的上诉人工资27670.12元；3、被上诉人通知上诉人解除劳动关系之前的月平均工资为1250元，原审法院按最低工资标准及按13.5年计算劳动年限错误，被上诉人应支付的经济补偿金为10665元，经济赔偿金为21875元。综上，请求撤销原判，依法改判被上诉人向上诉人支付：1、克扣的工资27670.12元；2、因欠缴养老、医疗保险造成的损失54337.8元；3、经济补偿金10665元；4、经济赔偿金21875元。

被上诉人辩称

被上诉人嘉美大厦辩称，1、李**1995年没有与嘉**司建立劳动关系，一审认定双方建立劳动关系的时间为1999年正确；2、李**自2007年之后在嘉美大厦做兼职夜班，在劳动仲裁和一审中李**都没有否认这个事实，从考勤表也可看出，没有白班考勤的记录；3、一审法院关于经济补偿金的支付标准和计算年限均正确。

上诉人嘉美大厦上诉称，1、2007年3月李**主动辞去了上诉人公司全日制劳动合同工作，自己开设两家私营企业，仅兼职从事在家值守的夜间电工工作，上诉人系应李**请求，为便于其连续购买社保，在费用由其自身承担的前提下，虚设其为全日制员工，虚拟相关工资标准并以事假扣回的方式平账，代为帮忙购买。一审判决认定了上述事实，却又判决上诉人支付经济补偿金及赔偿金，与认定的事实矛盾，应予以纠正；2、上诉人有充分证据证明李**系主动辞去夜间值守兼职工作的，一审判决认定上诉人未提交证据欠妥。综上，请求撤销原审判决的第一、第二项。

被上诉人李**答辩称，嘉美大厦的上诉理由不能成立，请求驳回其上诉请求。

二审期间，李**提供了一份其认为系2012年4月25日在嘉美大厦会议上其与公司负责人彭**、员工邓**的录音记录，并当庭播放了录音。拟证明其在一审时提供的《关于李**劳保待遇的报告》是真实的。

本院查明

嘉美大厦二审期间没有提供证据。经质证，认为该录音系经过剪辑，另外2012年4月25日李**并没有参加会议且录音中“这个东西”是《关于李**劳保待遇的报告》系李**自己单方的认定，法院不应采信。

本院对该录音认证意见为：该录音不属于二审新证据，且李**自认进行了剪切，从录音中亦不能确定录音中的“这个东西”是《关于李**劳保待遇的报告》，加之嘉美大厦对录音有异议，故本院对该录音不予采信。

本院二审查明的事实与一审一致。

本院认为

本院认为，本案系一起劳动争议案件，二审争议的焦点主要有三个：一、李**与嘉美大厦建立劳动关系的具体时间如何认定；二、自2007年3月起双方是否还存在劳动关系，如果存在，李**是否是兼职，嘉美大厦是否应支付李**经济补偿金和赔偿金，如果要支付，具体金额应如何计算；三、嘉美大厦是否应支付克扣的工资27670.12元及赔偿因欠缴养老、医疗保险造成的损失54337.8元。

关于第一个焦点，李**认为其与嘉美大厦建立劳动关系的具体时间是1995年，其主要证据是工作证两份、“市职工医疗保险投保人登记表”一份、《关于李**劳保待遇的报告》一份。因工作证上并无具体时间，且载明的是嘉美娱乐城，李**亦不能证明嘉美娱乐城与嘉美大厦之间是何种关系，《关于李**劳保待遇的报告》上并无嘉美大厦的公章，故上述三份证据并未形成证据链，且李**亦认可1998年其离开过嘉美娱乐城数个月，但其不能证明系停业整顿，故李**认为其与嘉美大厦建立劳动关系的具体时间是1995年，证据不充分，本院对李**的该主张不予采纳。

关于第二个焦点，涉及到兼职是否可以形成劳动关系。《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条明确规定：“劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：……（四）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的：”该条明确规定，劳动者可以外出兼职与其他用人单位建立劳动关系，只要原单位不禁止或对原单位的工作没有造成影响即可，即劳动关系不再具有唯一性。结合嘉美大厦实际上仍为李**购买社会保险的事实亦可佐证2007年3月后双方仍存在劳动关系。根据实际发放给李**的工资数额，结合一审卢**、王*的证言及2007年3月后没有打考勤上班的事实，可以认定晚班值守不是李**的主要生活来源，应认定为兼职。嘉美大厦没有提供充分证据证明系李**自动辞职或经双方协商后解除劳动关系，故嘉美大厦于2012年4月通知李**解除劳动关系属于违法解除劳动关系。《中华人民共和国劳动法》第四十八条规定，用人单位支付劳动者的工资不得低于当地最低工资标准。《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。……本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。第四十八条规定，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。第八十七条规定，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十五条规定，用人单位违反劳动合同法的规定解除或者终止劳动合同，依照劳动合同法第八十七条的规定支付了赔偿金的，不再支付经济补偿。赔偿金的计算年限自用工之日起计算。李**主张解除合同前十二个月的平均工资为每月1250元，系嘉美大厦为方便为李**购买保险，将其工资虚设故对李**要求按1250元确定其补偿金的诉讼请求不予支持，又因李**夜间值守的工资低于了法定最低工资标准，故原审法院按2011年度最低工资标准930元确定李**的补偿金并无不当。但按经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金后，不应再支付经济补偿，且李**自1999年至2011年已领取的解除合同补偿金11210元，应从中扣除。

关于第三个焦点，李**要求嘉美大厦支付克扣的工资，该要求与事实不符，不予以支持。因李**欠缴养老、医疗保险金的时间在2004年之前，至李**起诉之日已达10年之久，早已超过了一年的诉讼时效，故对李**的该项请求不予支持。

综上，嘉美大厦上诉称，一审判决其支付经济补偿金及赔偿金，与认定的事实矛盾且其有充分证据证明李**系主动辞去夜间值守兼职工作的上诉理由不能成立，本院不予采纳。李**上诉称，其与嘉美大厦建立劳动关系的时间为1995年，请求依法改判嘉美大厦向其支付：1、克扣的工资27670.12元；2、因欠缴养老、医疗保险造成的损失54337.8元；3、经济补偿金10665元；4、经济赔偿金21875元的上诉理由亦不能成立，本院亦不予采纳。本案一审认定基本事实清楚，但处理不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第四十八条、第八十七条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十五条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

一、撤销湖南省岳阳市岳阳楼区人民法院（2014）楼民初字第240号民事判决；

二、限岳阳**限公司在本判决生效后五日内向李**支付1999年5月至2012年3月期间的解除合同赔偿金25110元（930元／月×13.5个月×2），减去李**已实际领取的经济补偿金11210元后，岳阳**限公司还应支付13900元；

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

三、驳回李**的其它诉讼请求。

本案一二审案件受理费均予以免交。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年一月二十二日