田**与向胜利、鲁**提供劳务者受害责任纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人田**因与被上诉人向胜利、鲁**提供劳务者受害责任纠纷一案，不服湖南省永顺县人民法院（2015）永*初字第261号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人田**及其委托代理人覃*、被上诉人向胜利及其委托代理人向圣龙、被上诉人鲁**的委托代理人丁心到庭参加诉讼。被上诉人鲁**经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原判认定，2012年底，被告鲁**在石**心医院屋后新建住宅，该工程由被告田**以包工不包材料，分期付款方式负责施工，工程所需工人均由被告田**负责组织和安排。原告自前述在建房屋墙体工程施工后，受被告田**雇请做封匠，每天报酬200元。2014年12月3日，原告、田**等五人在该工地粉刷墙壁，此工地因不能使用电力公司供电，由鲁**提供发电机供电。在二楼的原告与在顶层的被告田**配合，将放在二楼的跳架挂在吊机上准备吊至顶层。跳架尚未挂好，原告对被告田**大声喊“放长点”，但由于发电机声音干扰，操作吊机的田**没有听清楚，便起动吊机，致使正抓住跳架的原告被拉出窗外，从二楼摔致地面并受伤。原告受伤后被送往永**民医院住院治疗至2014年12月25日，伤情好转出院。发生医疗费31026.8元，在新型农村合作医疗补偿10695元。入院诊断为：1、右跟骨粉碎性骨折；2、右食指远端皮肤挫裂伤。出院诊断为：1、右跟骨粉碎性骨折；2、右食指远端皮肤挫裂伤。出院医嘱为：1、保持术口干燥清洁；2、三月内避免右足负重；3、每月定期回院复查X线片；4、随诊。2015年3月8日，原告的伤情经鉴定构成八级伤残，误工期为240天，营养期90天，护理期90天，后续治疗费为6000元至8000元。原告为鉴定支付鉴定费2250元。另查明，被告鲁**所建房屋没有办理房屋建设许可证等相关审批手续，被告田**没有相关施工资质，没有聘请有资质的技术人员。原告在被告田**承包的其他建房工程中多次做封匠。2015年3月16日，被告田**与被告鲁**和丈夫田**将前述建房工程签署书面合同。合同载明：1、承包方式为包工不包料；2、被告田**负责施工机械设备；3、结算标准约定；4、如发生安全事故，田**与鲁**协商解决。被告田**在原告治疗过程中为原告垫付35000元，原告出院后给被告田**已退还5000元。原告的父亲向用章出生于1933年6月11日，母亲肖**出生于1941年11月28日；向用章和肖**夫妇现有二子，无女，原告系向用章和肖**的一子。

一审法院认为

原判认为，被告田**包工不包材料给鲁**建造房屋，原告作为被告田**雇佣工人参与施工。因建筑企业需要法定资质，被告田**实施涉案房屋建筑施工，且与被告鲁**签订房屋承建合同，系非建筑企业的公民个人行为，依照《最**法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项和《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项的规定为无效合同。田**与鲁**的法律关系应依照《中华人民共和国合同法》第二百五十一条确定为承揽合同关系，自施工之时即告成立。故原告为被告田**的雇员，被告鲁**为定作人，被告田**为雇主。被告田**起动吊机的行为是造成原告受伤的直接原因，故被告田**作为雇主应当负主要赔偿责任。被告鲁**在未经建房许可审批的情况下，明知被告田**不具有施工资质就将建房工程发包给田**，违法建房，自行发电并产生噪音干扰施工，均成为原告受伤原因之一。因而，被告鲁**对原告受伤有一定过错，所以，应对损害结果负次要赔偿责任。被告田**有关原告是在田**承包房屋建设工程前受伤的辩称与事实不符，该院不予采纳。综上所述，依照《最**法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条和第十一条第二款的规定，二被告对原告受到人身损害应当承担连带赔偿责任。原告虽然主张误工费标准以200元每天进行计算，但未提交相应证据证实，应参照本案辩论终结前上年度农村居民劳动力人均收入与该年度法定劳动日的比计算，并结合原告年龄、劳动能力等因素支持。本案损害结果为：1、医疗费以实际受到的损失支持20331.8元，即从实际发生的31026.8元中扣除已得医疗保险补偿10695元；2、残疾赔偿金63600元（2014年我省农村劳动力人均可支配收入10060元×20年×30%）；3、营养费2700元（营养期应以司法鉴定结论90日为准，即30元／天×鉴定营养期90天）；4、误工费24000元，（100元／天×鉴定误工期240天）；5、住院伙食补助费1840元（一般国家工作人员县内出差伙食补助标准80元／天×住院日数23天）；6、护理费7200元，（普通轻度劳工日工资80元／天×鉴定护理日数90天）；7、被扶养人生活费13537.5元（农村居民人均生活消费支出9025元×受赡养年数10×伤残级别系数30%×赡养义务人人数比例1／2）。8、鉴定费以实际发生的2250元予以支持；9、交通费酌情支持200元；10、后续治疗费7000元；因无相应精神损害证据证明损害程度，故对精神抚慰金不予支持。以上各项合计140979.3元，由被告田**承担70%赔偿责任，即98685.51元，扣除被告田**为原告垫付的医疗费30000元，还欠68685.51元。由被告鲁**承担另外的30%赔偿责任。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第八条、第十五条第一款第（六）项、第十六条、《最**法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十一条第一款、第二款、第十七条第一款、第二款、《最**法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、被告田**赔偿原告经济损失费98685.51元，扣除已经垫付的30000元，尚欠68685.51元；二、被告鲁**赔偿原告经济损失费42293.49元；三、被告鲁**对被告田**承担连带赔偿责任；四、驳回原告向胜利的其他诉讼请求。案件受理费1016元，由被告田**承担516元，由被告鲁**承担500元。

上诉人诉称

宣判后，田**不服一审判决，向本院提起上诉，请求：撤销一审判决，依法改判或者发回重审，诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审认定事实不清，证据不足，责任划分错误。被上诉人向胜利是帮鲁**建房做工，在施工时受伤，上诉人田**与向胜利不存在雇佣关系，田**与鲁**也没有签订承揽合同，不存在承揽关系；二、向胜利作为雇员，在接受劳务过程中因劳务自己受伤，其在工作过错中存在重大过错，本案中，向胜利在二楼挂跳架的过程中，身体站在跳架外侧窗户边上，经姚**两次劝阻，向胜利仍然将自身置于危险境地。按照正常安全要求，向胜利应站在内侧，由于向胜利站在跳架外侧。当跳架吊起时，在重力作用下，自然会往窗外方向移动将向胜利碰到使其掉下楼去，故其自身应当承担一部分责任。另外，鲁**违法建房，并且雇佣没有资质的人修建，自行发电给施工现场制造噪音，其存在重大过错，故一审判决田**承担70%的责任错误，鲁**和向胜利应各自承担50%的责任；二、一审法院对向胜利父母的生活费计算错误，应按赡养义务人人数比例三分之一计算生活费；三、上诉人曾对向胜利八级伤残鉴定提出异议，但一审没有告知上诉人可以重新进行鉴定；

四、本案雇主为鲁帮香和田**夫妇，两人应为本案的共同被告。而田**没有作为本案的被告参与诉讼是遗漏被告的行为，程序违法；五、本案中，向胜利自己存在过错，应依法减轻雇主的责任，其责任承担是按份过错责任，应判令责任人承担按份责任，而非连带责任，一审判决连带责任是错误的。

被上诉人辩称

被上诉人向胜利答辩称：一、原审判决认定事实清楚，本案向胜利在施工过程中不存在任何过错。二、上诉人的上诉理由依法均不能成立，与客观事实不符。

被上诉人鲁**答辩称：本案一审认定事实清楚，上诉人认为一审不应认定田**与鲁**之间的关系是承揽关系，不能因为双方没有签订承揽合同，就否认承揽关系的存在，鲁**虽然是违规建筑不受法律保护也不能否认田**承揽的关系，田**虽然没有资质，但也不能否认其责任。造成本次事故的原因是田**没有尽到安全保障义务，一审法院对责任的分担合理，是正确的。

二审中，上诉人田**提交了一组新证据，即姚**、田**、梁**三人的询问笔录。拟证明向胜利在劳动过程中没有注意安全，对事故的发生存在过错。被上诉人向胜利质证认为该组证据不能采信，与三人在一审的陈述不一致，不能达到其证明目的。被上诉人鲁*香质证认为该组证据不属于新证据，不予质证，也不清楚该组证据是否在举证时效内提出。

本院认为

本院认证认为，上诉人田**提交的姚**、田**、梁**三人的询问笔录中所作证言与三人在一审中的陈述并无冲突，其主要在于补充证明向胜利在施工过程中没有注意安全，其对本次事故的发生自身存在过错。根据二审提交的姚**、田**、梁**三人的询问笔录能够确定被上诉人向胜利在施工过程中确实存在忽视安全的行为，其自身对本案事故的发生存在一定过错，本院对姚**、田**、梁**三人的证言予以采信。

本院经审理查明，被上诉人向胜利的父亲向用章和母亲肖**夫妇育有四子，其长子于2009年过世，现有三子在世。另外，在本案二审开庭前，被上诉人鲁**已按一审判决内容支付向胜利42293.49元。

本院经审理查明的其他案件事实与原判认定的事实一致，依法予以确认。

本院认为，本案的争议焦点有三：一是上诉人田**与被上诉人向胜利是否存在雇佣关系；二是一审被扶养人生活费计算是否有误；三是一审责任划分是否恰当。

关于争议焦**，本案中，上诉人田**以包工不包料形式承包鲁帮香房屋建造，双方约定以工程面积结算工程款，故双方承揽合同关系成立。因在田**承包建房行为中，工程所需工人均由上诉人田**负责组织和安排、主要建房施工机械也由上诉人田**提供，被上诉人向胜利的工资等均由田**发放，故上诉人田**与被上诉人向胜利之间的雇佣关系成立，上诉人虽提出其与向胜利之间不存在雇佣关系，明显与事实不符，故一审确定上诉人田**与被上诉人向胜利之间存在雇佣关系，并无不当。

关于争议焦点二，根据本案双方当事人的陈述，被上诉人向胜利共有4兄弟，其大哥已过世，故在计算其父母的赡养费时，应当计算为三人，故一审被赡养人生活费计算有误，应为9025元（农村居民人均生活消费支出9025元×受赡养年数10年×伤残级别系数30%×赡养义务人人数比例1／3）。故各项损失额应为：医疗费20331.8元；营养费2700元；误工费24000元；住院伙食补助费1840元；护理费7200元；被扶养人生活费9025元；鉴定费2250元；交通费200元；后续治疗费7000元；残疾赔偿金一审确定为63600元，其计算标准无误，但根据一审计算标准（2014年我省农村劳动力人均可支配收入10060元×20年×30%），应为60360元。以上各项合计为134906.8元。

关于争议焦**，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案中，提供劳务者向胜利在提供劳务中，自身没有注意施工安全，且在他人的提醒下仍未引起警觉，故对本案事故的发生，其自身存在一定的过错，应当承担与其自身的过错相应的责任，本院综合考虑三方当事人的过错情形及本案实际情况，即被上诉人向胜利作为雇员自身存在忽视自身安全行为，上诉人田**作为雇主存在无资质及未向雇员提供必要安全设施行为，被上诉人鲁**违法建房，存在选任失当行为等，认为被上诉人向胜利承担20%，上诉人田**承担50%，被上诉人鲁**承担30%为宜。故上诉人田**应付被上诉人向胜利134906.8×50%-30000=37453.4元，被上诉人鲁**应付被上诉人向胜利134906.8×30%=40472.04元（已付清）。

对于一审所涉伤残鉴定，上诉人田**虽提出异议，但未在规定时间内提出书面申请，应视为对申请重新鉴定权利的放弃。对于被上诉人鲁**丈夫田**是否为本案的必要共同诉讼当事人，因本案被上诉人鲁**已经履行其义务，且田**不存在法律规定应当追加为当事人的情形，故本案不存在遗漏当事人。另外，在本案中，被上诉人鲁**将建房工程发包给没有资质的田**，且其明知田**没有建房资质及安全生产条件，故根据《最**法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定，发包人鲁**应与雇主田**承担连带赔偿责任，故一审确定田**与鲁**承担连带赔偿责任并无不当。

综上所述，上诉人田**的上诉理由部分成立，对其上诉请求本院部分予以支持。原审判决认定事实基本清楚，但适用法律错误，应予纠正。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

一、维持湖南省永顺县人民法院（2015）永*初字第261号民事判决第三项、第四项，即“被告鲁帮香对被告田**承担连带赔偿责任”、“驳回原告向胜利的其他诉讼请求”；

二、变更湖南省永顺县人民法院（2015）永*初字第261号民事判决第一项为上诉人田**赔偿被上诉人向胜利各项经济损失共计67453.4元，扣除已垫付的30000元，共计37453.4元；

三、变更湖南省永顺县人民法院（2015）永*初字第261号民事判决第二项为被上诉人鲁**赔偿被上诉人向胜利各项经济损失共计40472.04元（已付清）。

上述款项限于本判决生效后三十日内给付。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一、二审案件受理费共计2032元，由上诉人田**承担1016元，被上诉人向胜利承担406.4元，被上诉人鲁**承担609.6元。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一六年二月二十三日