湘**医院与李**劳动争议纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人湘**医院与上诉人李**劳动争议纠纷一案不服湖南省湘潭县人民法院（2014）潭民一初字第1364号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年3月16日受理后，依法组成由审判员陈**担任审判长，审判员肖*、冯**参加的合议庭，代理书记员刘*担任记录，于2015年4月3日公开开庭进行了审理。上诉人湘**医院的委托代理人周**，上诉人李**及其委托代理人卢**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原判查明：被告李**于2011年1月10日进入原告处从事药师兼外勤等工作，双方没有签订劳动合同。事实劳动关系存续期间，原告按月支付被告劳动报酬，要求被告每周工作6天（每月轮休4天），但原告未安排被告休带薪年休假，也未支付双休息日加班费。2014年6月15日原告安排被告不再兼任外勤工作，致其无外勤提成收入，被告要求加薪，为此双方发生分歧并协商未果，次日被告遂停止上班。同年6月19日、7月1日原告以被告旷工并违反《员工守则》为由书面通知被告办理自动离职手续，要求终止双方劳动关系，此后被告未要求继续履行与原告之间的劳动合同，现双方已实际解除事实劳动关系。2014年7月，被告向湘潭县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求原告支付其双休日加班费、经济赔偿金等7万余元。同年9月5日，该仲裁委员会裁决：原告支付被告双休日加班费31816.1元，违法终止劳动关系赔偿金17500元，带薪年休假工资1287.36元。原告对此不服，遂诉至法院要求撤销该仲裁裁决，不同意支付被告双休日加班费等各项费用。

另查明：一、被告2011年1月至6月基本工资为1500元／月，2011年7月至2014年6月基本工资为2000元／月。2011年1月10日至6月30日，被告休息日加班24天；2011年7月1日至2014年6月15日，被告休息加班155天。二、被告与原告解除劳动关系前12个月的平均工资为2000元／月，被告在原告处的工作年限为3年零5个月。三、被告2012年度享有5天带薪年休假，2013年1月1日至2014年6月19日，被告可享受带薪年休假7天（2013年度为5天，2014年度为2天）。四、2009年10月1日至2014年4月，被告的原工作单位湘潭县谭家山镇卫生院为其缴纳了失业保险费。

一审法院认为

原判认为：一、关于是否支付休息日加班费。《**务院关于职工工作时间的规定》第三条规定，职工每日工作八小时，每周工作四十小时。《劳动法》规定，休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的劳动报酬。现原、被告双方虽已解除劳动关系，但劳动关系存续期间休息日加班费属被告的劳动报酬，原告不同意支付被告的休息日加班费，不符合上述法律规定，原告应支付被告休息日加班费31816.1元，其中：2011年1月10日至2011年6月30日为3310.35元，（1500元／月÷21.75天×24天×200％）；2011年7月1日至2014年6月15日为28505.75元（2000元／月÷21.75天×155天×200％）。

二、关于是否支付经济补偿。被告与原告就劳动报酬发生争议后被告自愿停止上班，原告也要求被告办理离职手续，现被告已无意到原告处工作，实际上双方均愿意解除事实劳动合同关系。依据《劳动合同法》第四十六条、第四十七条规定，原告应当向被告支付经济补偿金。补偿金数额为7000元（2000元／月×3.5个月）。

三、关于带薪年休假工资。职工连续工作1年以上的，享受带薪年休假。被告于2011年1月10日进入原告处工作，根据《职工带薪年休假条例》第三条的规定，从2012年起被告每年可享有5天带薪年休假待遇。劳动关系存续期间，原告未安排被告休年休假。被告现要求支付2012年度年休假工资，已超过仲裁申请期限，法院不再予以支持。被告从2013年1月1日至2014年6月19日可享有带薪年休假7天，原告应支付被告带薪年休假工资1287.36元（2000元／月÷21.75天×7天×200％）。

四、关于是否赔偿失业保险金及被告2014年6月16日至仲裁之日的工资。1、被告与原告建立事实劳动关系期间，被告的原工作单位已为其缴纳了失业保险费，被告未因此遭受损失，故原告不负有承担赔偿失业保险金的义务。2、劳动者依法履行劳动义务后，享有获得劳动报酬的权利，被告自2014年6月16日起未实际履行劳动义务，原告不负有支付被告该期间的工资义务。

综上，根据《中华人民共和国劳动法》第四条、第四十四条（二）项、第四十五条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、第二十七条，《最**法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第三条，《**务院关于职工工作时间规定》第三条，《职工带薪年休假条例》第三条、第五条，《企业职工带薪年休假实施办法》第三条、第十条、第十一条、第十二条的规定。遂判决：原告湘**医院自本判决书生效之日起十五日内向被告李**支付休息日加班费31816.1元，经济补偿金7000元、带薪年休假工资1287.36元，合计40103.46元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费10元，法院予以免收。

上诉人诉称

宣判后，湘**医院不服，上诉称：原判认定事实不清，李**没有在湘**医院从事过一天的药师兼外勤工作，在2014年1月1日前李**一直是从事的外勤工作，这点可以从李**自认2014年上半年才接触医院本部员工守则看出，李**在外勤工作时的工作时间及休息时间均是自己安排，医院未进行任何干涉，故不存在休息日加班和年休假未休的事实。2014年李**被调岗至药房工作至双方解除劳动合同只上班5个半月，休息日只有22天左右。综上请求二审撤销原判，依法改判湘**医院只支付李**22天的加班费2022元及解除劳动合同补偿金7000元。

被上诉人辩称

李**答辩称：湘**医院的上诉理由没有事实依据，其在仲裁及一审中提交的证据不能支持其上诉观点，应承受不利的后果。

上诉人李**上诉称：1、原判认定事实不清，李**与湘**医院之间并不是自愿解除劳动合同，是湘**医院违法解除劳动合同，湘**医院应按违法解除劳动合同支付经济补偿金，且湘**医院并没有举证证明李**的月工资平均水平，故应按李**主张的3500元／月计算；2、原判程序违法，湘**医院在庭审中没有提供与本案有关的基本证据，本应承担举证不能的责任，而一审法官行使明析权，却要求李**质证，没有证据如何质证，其程序违法。综上，请求二审依法改判湘**医院向李**支付经济补偿金24500元。

湘**医院答辩称：李**的上诉理由不能成立，一审除了李**前期是从事外勤工作这一事实未查清外，其余事实认定清楚正确。

二审期间各方当事人均未提交新证据。

二审经审理查明：李**在劳动仲裁中及一审审理中均自述其解除劳动关系之前的月平均工资为3500元／月，湘潭现代医院未对李**的工资标准进行举证。除此之外，原判认定的其他事实基本清楚，证据确凿、充分，本院予以确认。

本院认为

本院认为，结合当事人的诉辩理由及查明的事实，本案争议焦点为：

一、原判认定事实是否清楚。

湘**医院与李**之间没有签订书面劳动合同，故对于李**在从事外勤工作时湘**医院对其的工作时间安排是如何约定没有确凿证据证实，湘**医院上诉称李**在外勤工作时的工作时间及休息时间均是自己安排，医院未进行任何干涉，不存在休息日加班和年休假未休的事实没有证据支持，应承担举证不能的后果，原判认定李**与湘**医院劳动关系存续期间湘**医院未支付加班费及带薪年休假工资的事实并无不当。劳动者为用人单位提供劳动，用人单位应提供其向劳动者发放工资的证据，用人单位也有能力掌握和提供该证据，而本案中湘**医院自始未提交其发放李**的工资标准的证据，应承担举证不能的后果，且参照湖**计局公布的2013年城镇非私营单位在岗职工年平均工资标准，卫生和社会工作的年平均工资为55836元／年，故在湘**医院未举证的情形下，本案应采信李**自认的其解除劳动关系之前月平均工资为3500元／月标准。湘**医院因解除劳动合同支付的经济补偿金应为12250元（3500元／月×3.5个月）。原判认定李**解除劳动关系之前月平均工资为2000元／月的事实不清。湘**医院上诉称原判认定事实不清的理由不能成立，本院不予支持，李**上诉称原判认定其工资标准错误的理由成立，本院予以支持。

二、原判处理是否恰当。

劳动者为用人单位提供劳动，用人单位向劳动者支付报酬是双方之间的彼此义务，李**在湘**医院单方变动其工作岗位并调低其工资标准，双方为此又无法达成一致时，采取停止上班的行为，实质属于一种劳动者认为用人单位未足额支付劳动报酬而要求解除劳动合同的行为，原判适用《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条的规定认定解除劳动合同经济补偿金的处理并无不当。李**上诉称本案系用人单位违法解除劳动合同应支付双倍经济补偿金的理由不能成立，本院不予支持。

另李**上诉称原判质证程序违法，却未在上诉状中明确指出原判对何证据进行了违法质证，二审亦未发现原判审理中有何违法质证的行为，对李**该点上诉理由本院不予支持。

综上，原审判决程序合法，适用法律正确，但认定部分事实不清，应予改判。依据《中华人民共和国劳动法》第四条、第四十四条（二）项、第四十五条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、第二十七条，《最**法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第三条，《**务院关于职工工作时间规定》第三条，《职工带薪年休假条例》第三条、第五条，《企业职工带薪年休假实施办法》第三条、第十条、第十一条、第十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

一、撤销湖南省湘潭县人民法院（2014）潭民一初字第1364号民事判决；

二、上诉人湘**医院自本判决书生效之日起十五日内向上诉人李**支付休息日加班费31816.1元、经济补偿金12250元、带薪年休假工资1287.36元，合计45353.46元；

三、驳回上诉人湘**医院的诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案二审案件受理费10元，经本院院长批准依法免收。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年六月十七日