常德市**理中心与夏**、湖南省**限公司借款合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人**金管理中心（以下简称公积金中心）因与被上诉人夏**、湖南省**限公司（以下简称玉**公司）借款合同纠纷一案，不服湖南省汉寿县人民法院（2014）汉民初字第647号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人公积金中心的委托代理人冯钟鸣到庭参加诉讼，被上诉人夏**、玉**公司经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。

一审原告诉称

原审判决认定，2013年6月25日，夏**与公积金中心所属分支机构汉寿县住房公积金管理部、中国建设**汉寿支行签订了《委托贷款合同》，贷款180000元用于购买汉寿县龙阳镇＊＊＊路金＊＊际＊＊2号＊栋＊-13＊＊号房屋。该合同约定：贷款期限自2013年6月25日起至2033年6月24日止；月利率为3.75‰，按月结息；罚息50％；夏**采用按月等额本息还款法，每月偿还1138.77元。若夏**在合同期内累计六个月未按时偿还贷款本息，公积金中心有权提前终止合同。2013年6月28日，夏**以该房屋作抵押，办理了抵押权预告登记。玉**公司在抵押权预告登记申请书担保人一栏中签章。截止2014年5月9日，夏**已逾期6个月没有偿还利息，至此，夏**尚欠公积金中心借款本金178134.45元、利息3517.3元。公积金中心在向夏**催讨借款未果的情况下，向原审法院起诉，请求判令：1、夏**向公积金中心偿还贷款本金178134.45元，支付截止至2013年5月9日的利息及罚息3517.3元及从2014年5月10日起至债权全部清偿之日止的利息及罚息；2、夏**承担公积金中心为实现债权所花费的费用3000元；3、玉**公司对上述款项承担连带清偿责任；4、依法拍卖、变卖公积金中心已享有抵押权的汉寿县龙阳镇＊＊＊路金＊＊际＊＊2号＊栋＊-13＊＊号房屋，并优先受偿；5、本案的诉讼费用由夏**、玉**公司负担。

一审法院认为

原审法院认为，汉寿县住房公积金管理部与夏**及中国建**限公司汉寿支行之间签订的《委托贷款合同》，依法成立生效；公积金中心作为出借人依合同约定将180000元委托中国建**限公司汉寿支行贷给了借款人夏**，夏**在取得借款后没有依照合同约定履行还款义务，构成违约，应承担还款责任与违约责任。汉寿县住房公积金管理部作为常德市**理中心的分支机构，其在合同中的权利应由公积金中心主张，故对公积金中心要求夏**偿还借款及相应利息的诉讼请求，予以支持。公积金中心请求夏**承担索款所花费的费用3000元，但没有提供相应证据，故对该项诉讼请求不予支持。汉寿县住房公积管理部与夏**签订了房屋抵押合同办理了抵押权预告登记，但并未办理抵押物登记，抵押权依法没有设立，故公积金中心要求依法拍卖位于汉寿县龙阳镇＊＊＊路金＊＊际1＊＊号＊栋＊-10＊＊号房屋并优先受偿的诉讼请求，没有事实与法律依据，不予支持。玉**公司在抵押权预告登记书上签名担保，由于抵押权预告登记并不具有债权性质，不属于担保范畴，玉**公司担保责任不能成立，故对公积金中心要求玉**公司对借款承担连带保证责任的诉讼请求不予支持。原审法院据此判决：一、夏**于该判决生效后10日内偿还公积金中心借款本金

178134.45元，支付截止到2014年5月9日的利息、罚息3517.3元及从2014年5月10日起至该判决确定给付之日的利息（按合同的约定计算）；二、驳回公积金中心的其他诉讼请求。案件受理费3933元，由夏**负担。

上诉人诉称

宣判后，公积金中心不服，向本院提起上诉，请求撤销原判第二项，支持其对抵押物享有优先受偿权的诉讼请求，并由夏**、玉**公司负担一、二审案件诉讼费。所持理由：1、该案的预抵押登记成立并生效，条件成就时（房屋修建建成）应该办理物权并设立抵押权。该案的抵押系在建建筑物的抵押，根据《中华人民共和国物权法》第一百八十七条的规定，对于在建建筑物的抵押，抵押权自登记时设立，玉**公司在抵押权预告登记申请书中担保人一栏签字，是为同意在其在建房屋上设立抵押，上诉人的抵押权应该得到支持；2、玉**公司在抵押权预告登记申请书中担保人一栏中签章，是为连带责任保证，应当承担担保责任。

被上诉人辩称

被上诉人夏**、玉**公司未到庭进行答辩，也未提交书面答辩状。

二审期间，上诉人公积金中心与被上诉人夏**、玉**公司均未向本院提交新证据。

本院查明

本院经审理查明的事实与原判决查明的事实一致，本院予以确认。

本院认为

本院认为，本案公积金中心与夏**之间的借贷关系事实清楚，证据确实充分，夏**应当按照《委托贷款合同》的约定履行还款义务，否则，应承担相应的违约责任。所以，本案争议的焦点系：1、上诉人公积金中心的抵押权是否设立？2、玉**公司是否应承担连带担保责任？

上诉人公积金中心的抵押权依法设立。夏**向公积金中心贷款所购的位于汉寿县龙阳镇＊＊＊路金＊＊际1＊＊号＊栋＊-10＊＊号房屋在借款时虽然在建，但双方向房产管理部门申请了预购商品房抵押权预告登记，玉**公司也为此提供了担保，根据《中华人民共和国物权法》第一百八十条第一款第（五）项有关债务人或者第三人可以以有权处分的正在建造的建筑物抵押的规定和第一百八十七条“以本法第一百八十条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。”的规定，公积金中心对本案所涉房屋的抵押权依法设立，在夏**违约不还款时，公积金中心对该房屋依法享有抵押权的权利，在条件成就时，可以行使该抵押权。所以，公积金中心请求在夏**不能还款时对该房屋享有抵押权的事实与理由，应予支持；对于玉**公司是否对夏**的借款应当承担连带责任？因玉**公司在《预购商品房抵押权预告登记申请书》申请人承诺并签章栏中的担保人项签章，只是对夏**承诺的按期登记，产权无争议及提交的材料的真实性等事项的担保，而非还款担保，且玉**公司未在夏**与中国建**汉寿支行签订的《委托贷款合同》上签章担保，所以，玉**公司不是夏**借款的担保人，故对于公积金中心请求玉**公司承担连带清偿责任的上诉请求，本院不予支持。

综上所述，上诉人公积金中心的上诉理由部分成立，原判决认定事实清楚，适用法律部分错误，实体处理部分不当，应当予以改判。被上诉人夏**、玉**公司经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭，依法缺席判决。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款（二）项、第一百七十四条、第一百七十五条之规定，判决如下：

二审裁判结果

一、维持湖南省汉寿县人民法院（2014）汉民初字第647号民事判决第一项，即夏**于本判决生效后10日内偿还常德市**理中心借款本金178134.45元，支付截止到2014年5月9日的利息、罚息3517.3元及从2014年5月10日起至该判决确定给付之日的利息（按合同的约定计算）；

二、撤销维持湖南省汉寿县人民法院（2014）汉民初字第647号民事判决第二项，即驳回常德市**理中心的其他诉讼请求；

三、常德市**理中心对汉寿县龙阳镇芙＊＊路金＊＊际1＊＊号＊栋13＊＊号房屋享有抵押权并优先受偿；

四、驳回常德市**理中心要求湖南省**限公司对夏**借款承担连带清偿责任及其他诉讼请求。

二审案件受理费3933元，由被上诉人夏**、湖南省**限公司负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年五月二十八日