原告黄**诉被告怀化三江**责任公司、卢**、卢**、卢**、向其福合同纠纷一审民事判决书

审理经过

原告黄**诉被告怀化三江**责任公司、卢**、卢**、卢**、向其福合同纠纷一案，于2015年7月21日向本院提起诉讼。本院受理后，依法由审判员唐**适用简易程序，于2015年9月10日公开开庭进行了审理。书记员舒**担任记录。原告黄**及其委托代理人曾**、被告卢**、向其福到庭参加诉讼，被告怀化三江**责任公司、卢**、卢**经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。

原告诉称

原告黄**诉称：2012年9月，被告卢**、卢**、卢**、向其福以将怀化三江**责任公司在芷江有一工程转包给原告施工为由，收取原告工程款10万元。此后，原告一直没有得到该工程，被告也没有退还工程款。2014年10月，原告找到被告方，双方签订一份《还款计划》，约定被告方于2014年11月5日以前偿还原告工程款10万元及利息等各种费用6万元，合计16万元，同时还约定：如还款未清，按欠款余额款每天10﹪偿还损失给黄**直至还清。《还款计划》签订后，经原告多次催收，被告仍未按期付款。为此，特向洪江市人民法院提起诉讼，请求法院判决：一、五被告履行合同即连带清偿原告人民币16万元及承担违约金（按月息2分计算）；二、五被告承担本案案件受理费。

原告提供了下列证据以支持其诉讼主张：

1、身份证明、企业信息复印件一份，拟证明原、被告的身份信息及企业登记信息。

2、《还款计划》复印件1份，拟证明双方约定被告方偿还原告本金16万元；并约定违约后每日支付违约损失10%。

3、银行取款、汇款记录。拟证明原告于2012年11月23日取款10万元以及原告于同日汇款10万元给卢**。

4、原告与被告卢**手机短息记录，拟证明被告方违约后，原告方通过电话手机短息向被告卢**催讨此笔款项。

被告辩称

被告卢*朝辩称：被告方同意还原告16万元，双方签订协议后，被告卢*朝和向其福是还款人，被告卢**和卢**是担保人。2014年9月止，被告方已经还了7.8万元了。欠债还钱是应该的，起诉状上说被告没还款是不真实的，至于利息计算，由法院判决。

被告卢**未向本院提供证据。

被告向其福辩称：被告方收到了原告打给被告卢**的10万元，但已经还了7.8万元了。请求法院依法判决。

被告向其福提供了下列证据以支持其诉讼主张：

1、2014年12月23日黄**所打2万元收条，拟证明还款2万元。

2、2014年10月6日2000元汇款单，拟证明卢**打给原告2000元。

3、2015年2月3日2万元汇款单，拟证明打款2万元的事实。

4、被告卢**出具还款情况说明一份。拟证明2014年10预付银行转账8000找不到凭据，其他给现金2000元、5000元，没有打收条。

被告怀化三江**责任公司、卢**、卢**未作答辩，也未提供证据。

经庭审质证，被告卢**、向其福对原告黄**提供的1、2、3、4号证据的真实性均没有异议。原告黄**对被告向其福提供的3号证据没有异议，本院予以采信；原告黄**对被告向其福提供的1号、2号、4号证据均有异议，对1号证据即2014年12月23日原告黄**所打2万元收条真实性没有异议，证明目的有异议。认为收条中注明该2万元是找被告所花的费用，不是被告偿还原告的钱；对2号证据2000元汇款单的真实性没有异议，但认为包含在1号证据的2万元收条之内，原告黄**对被告向其福提供的4号证据的真实性有异议，认为只有春节2万元汇款单没有打条子，并没有收到过被告现金。2014年11月4日以前给原告的钱都包括在那张2万元的收条里面了。

本院认为

经审核，本院认为，原告黄**提供的1、2、3、4号证据和被告向其福提供的3号证据，原告黄**和被告卢**、向其福均没有异议。且能够证明本案的案件事实，本院应予采信。被告向其福提交的1号、2号证据，原告黄**对其真实性没有异议，且能证明本案的案件事实，本院应予采信。被告向其福提交的4号证据，原告黄**对其真实性有异议，且被告未能提供其他证据加以佐证，本院不予采信。

本院根据确认的证据及庭审调查核实的情况，查明以下案件事实：

被告卢**、卢**、卢**、向其福系被告怀化三江**责任公司股东。2012年9月，被告卢**、卢**、卢**、向其福以将怀化三江**责任公司在芷江有一工程承包给原告施工为由，向原告黄**收取工程款10万元。该款由原告黄**于2012年11月23日通过银行汇款方式汇至被告卢**银行个人账户，此后，原告黄**既没有承包该工程，被告也没有退还工程款。2014年10月5日，被告卢**、卢**、卢**、向其福、怀化三江**责任公司向了原告黄**出具了一份《还款计划》，约定被告卢**、向其福于2014年11月5日以前偿还原告黄**工程款10万元及利息等各种费用6万元，合计16万元，同时还约定：如还款未清，按欠款余额款每天10﹪偿还损失给黄**直至还清。被告卢**、向其福作为还款人，被告卢**、卢**作为担保人分别在《还款计划》上签名捺印，被告怀化三江**责任公司作为承诺人在《还款计划》上加盖了怀化三江**责任公司单位印章。还款期限届满后，2014年12月23日，原告黄**向被告卢**出具了一份“今收到卢**转付黄**2014年10月1日和2014年11月5日来怀化两次的费用人民币贰万元”收条，被告卢**还分别于2014年10月6日、2015年2月5日向原告黄**银行账户打款2000元、20000元。被告卢**、向其福未履行全部还款义务。故原告诉讼至本院。

本院认为：本案系合同纠纷。争议的焦点：一、关于担保责任问题。被告卢**、卢**、卢**、向其福、怀化三江**责任公司向原告黄**出具的《还款计划》，应视为被告对原告的还款承诺，双方形成了合法的债权债务关系。其中被告卢**、向其福作为债务还款人应当承担债务清偿责任，被告怀化三江**责任公司作为“承诺人”在《还款计划》上加盖了公章，且被告卢**、向其福向原告黄**收取工程款10万元主要用于怀化三江**责任公司经营。因此被告怀化三江**责任公司亦应当承担债务清偿责任。被告卢**、卢**在《还款计划》上承诺愿意承担担保责任并签名，系担保人，应当承担保证责任。由于对保证方式约定不明，根据《中华人民共和国担保法》第十九条规定，应按连带责任保证承担保证责任。保证期限为法律规定的6个月时间，由于原告黄**在法律规定的保证期限未向保证人被告卢**主张权利，根据《中华人民共和国担保法》第二十六条规定，对于原告要求被告卢**承担连带清偿责任的诉讼请求，本院不予支持。由于原告黄**在法律规定的保证期限内向保证人被告卢**主张了权利，且被告卢**在保证期限内向原告黄**偿还了部分债务，根据《最**法院关于适用＜中华人民共和国担保法＞若干问题的解释》第三十四条第二款的规定，对于原告要求被告卢**承担连带清偿责任的诉讼请求，本院予以支持。二、关于还款数额的确定。2014年12月23日，原告黄**向被告卢**出具了一份“今收到卢**转付黄**2014年10月1日和2014年11月5日来怀化两次的费用人民币贰万元”收条，被告认为应作为还款抵扣所欠债务，原告认为该款已注明作为费用，故不应作为还款抵扣债务。本院认为原、被告签订《还款计划》的时间为2014年10月5日，被告卢**支付2万元在签订《还款计划》之后，且《还款计划》中确定的债务已经包括利息等各种费用6万元，故对于被告认为应作为还款抵扣所欠债务的抗辩理由成立，本院予以支持。被告卢**已实际偿还债务数额为4.2万元。三、关于违约金赔偿问题。本院认为，原、被告双方在《还款计划》中关于违约金“如还款未清，按欠款余额款每天10﹪偿还损失给黄**直至还清”的规定。即使原告要求按月息2分支付违约金，也明显过分高于原告实际造成的损失，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款、《最**法院关于适用＜中华人民共和国合同法＞若干问题的解释（二）》第二十九条的规定，因此对于原告要求被告赔偿违约金按每月利息2分的诉讼请求，明显过高，不予支持。结合本案实际，以按银行同期贷款年利率6％支付违约金较为适宜。被告卢**、卢**经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，本案缺席判决。据此，依照上述所引法律、司法解释条文及《中华人民共和国合同法》第四十四条、六十条、第一百零七条、第一百一十三条第一款，《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零八条之规定判决如下：

裁判结果

一、被告向其福、卢**、怀化三江**责任公司在本判决生效10日内退还原告黄**工程款及各项损失118000元及违约金（按年利率6％计算，自2014年11月6日起计算至还清之日止）；

二、被告卢**对上述款项承担连带清偿责任；

三、驳回原告黄**的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的履行期限给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延期间的债务利息。

本案案件受理费3500元，减半收取1750元，由被告向其福、卢**、卢**、怀化三江**责任公司负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省**民法院。

裁判日期

二〇一五年十二月十四日