王*与陈**劳动争议二审民事判决书

审理经过

上诉人王*与上诉人陈**劳动争议纠纷一案，双方均不服湖南省**人民法院（以下称原审法院）（2014）雨民初字第02919号民事判决，分别向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人王*和委托代理人单晓*与上诉人陈**的委托代理人张**均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院认定：陈**原系长沙市雨花区江南天天渔港酒楼（以下简称天天渔港酒楼）个体工商户业主，该酒楼于2007年12月27日进行工商登记注册成立，2013年12月5日进行工商登记予以注销。王*于2007年5月14日进入天天渔港酒楼从事厨师工作，双方未签订劳动合同。2014年6月，该酒楼负责人口头要求王*离职并解散了酒楼，其后王*未再在天天渔港酒楼工作。王*离职后于2014年6月25日向长沙市雨**仲裁委员会提起劳动仲裁，请求裁决：一、陈**支付王*经济补偿金55000元；二、陈**支付拖欠的加班加点工资48500元；三、陈**为王*补缴2007年5月14日至2014年6月8日期间的社会保险费用。2014年6月26日，长沙市雨**仲裁委员会以被申请人不适格为由，决定不予受理。案件在审理中，王*提交了工资条5份，该5份工资条未载明工资发放单位及发放时间，显示王*入职时间为2007年5月14日，该5个月工资分别为4733元、4766元、4827元、4827元、4890元，王*主张按上述5个月平均每月4800元的标准确认其任职期间的工资。王*还主张：其虽自2007年5月14日起在天天渔港酒楼工作并于2014年6月离职，但根据工商登记资料显示，天天渔港酒楼成立日期为2007年12月27日，注销日期为2013年12月5日，故王*仅主张天天渔港酒楼工商登记存续期间（共计6年）的解除劳动合同经济补偿金。王*陈述其工作期间每月休息3天，法定节假日均未休息。王*提交了天天渔港酒楼的工作牌、人事考勤制度、停休通知等文件佐证其诉讼请求。王*于2014年7月1日诉至法院，请求裁决。经法院主持调解，当事人未达成调解协议。

一审法院认为

原审法院认为：《中华人民共和国劳动合同法》第二条规定：中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织与劳动者建立劳动关系，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，适用本法。《中华**劳动部关于贯彻执行﹤中华人民共和国劳动法﹥若干问题的意见》第二条规定：中国境内的企业、个体经济组织与劳动者之间，只要形成劳动关系，即劳动者事实上已成为企业、个体经济组织的成员，并为其提供有偿劳动，适用劳动法。故本案中所涉天天渔港酒楼系个体工商户可以与员工之间形成劳动关系。王*陈述其自2007年5月14日进入天天酒楼工作至2014年6月，提供了工作牌、工资条、天天酒楼的单位管理制度等证据予以佐证，陈**虽提出异议，但未提供任何证据佐证，故法院确认王*与天天渔港酒楼形成劳动关系。《中华人民共和国民法通则》第二十九条规定：个体工商户、农村承包经营户的债务，个人经营的，以个人债务承担。《最**法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第五十九条规定：在诉讼中，个体工商户以营业执照上登记的经营者为当事人。故陈**应当对天天渔港酒楼与劳动者之间的劳动关系承担责任。关于王*主张解除劳动合同经济补偿金，《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条第五项规定：用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散的，劳动合同终止。第四十六条规定：依照本法第四十四条第五项规定终止劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。第四十七条规定：经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。该案中，天天渔港酒楼于2013年12月5日注销，并于其后解散。王*主张陈**支付解除劳动合同经济补偿金，符合法律规定。王*主张其平均工资为4800元，提供了5份工资条予以佐证，王*未提出其他证据，法院予以认可。王*主张其虽自2007年5月14日起在天天渔港酒楼工作并于2014年6月离职，但仅主张天天渔港酒楼工商登记存续期间（6年）的经济补偿金28800元（4800元×6个月），不违反法律规定，法院予以支持。关于王*主张的加班费用，最**法院颁发的《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定：劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供，由用人单位承担不利后果。该案中，王*未提供充分证据证明其加班的事实，也未提供证据证明被告掌握加班事实存在的证据，故王*主张加班费的诉讼请求，法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第二十九条，《中华人民共和国劳动合同法》第二条、第四十四条、第四十六条、第四十七条、第八十七条，最**法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条，《最**法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第五十九条之规定，原审法院判决：一、陈**判决生效后7日内支付王*解除劳动合同经济补偿金28800元；二、驳回王*的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由陈**负担。

上诉人诉称

上诉人王*不服原审判决，上诉称：1、王*在一审中就加班费的主张，已经提交了多份证据即天天渔港酒楼董事会和总经办关于公休、节假日休假的相关决定、工资条、作息时间表及证人证言，且证据之间能够相互印证，足以证实有加班事实的存在。2、陈**有王*出勤的打卡记录，应由其提供，陈**不提交应承担对其不利的法律后果。综上所述，请求二审法院依法判决陈**支付王*加班工资48500元。

针对王*的上诉，陈**辨称：王*与陈**不存在劳动关系，王*的诉讼请求没有事实与法律依据，请求二审法院驳回王*的诉讼请求。

上诉人陈**不服原审判决，上诉称：1、一审法院认定事实不清。天天渔港酒楼成立于2007年12月27日，注销于2013年12月5日，王**称其于2007年5月14日进入天天渔港酒楼从事刺身工作，前后事实矛盾，违反常规。2、王*在一审中提供的工作牌、工资条、证人证言均有重大瑕疵，根本不能形成证据链，无法证明其与陈**之间存在劳动关系。综上，原审判决认定事实不清，证据不足，请求二审法院撤销原审判决。

针对陈**的上诉，王*辩称：陈**的上诉没有事实和法律依据，请求二审法院依法驳回陈**的上诉，支持王*的诉讼请求。

本院二审审理过程中，陈**提供天天渔港酒楼股权转让协议、股东会决议、经济清算协议，拟证明2013年5月28日陈**已将酒楼转让给了李**，相应的权利与义务也一并转让了，王*要求赔偿损失的主体错误。

王*质证称：对上述证据的真实性、合法性无异议，但对关联性有异议，股权转让协议只是对内协议，与本案无关，天天渔港酒楼于2013年12月5日才注销，且此期间法人一直是陈小树。

本院认为

本院经审核认为：上述证据经当庭质证，不能达到陈**的证明目的，对陈**提供证据的关联性，本院不予确认。

本院二审审理查明：1、为查明本案的事实，在庭审中，本院要求陈**出庭，陈**并未到庭。2、庭审中，本院主持调解，王*要求陈**支付35000元，但陈**只愿意支付王*20000元，双方因此未达成调解协议。

本院二审审理查明的其他事实与原审法院查明的事实一致。

本院认为：根据本案案情以及双方当事人发表的论辩意见，本案的争议焦点是：一、王*与陈**之间是否形成劳动关系，陈**应否支付王*经济补偿金。二、陈**应否支付王*加班费。

关于焦点一。本案中，王*为证明与陈**的劳动关系，提供了工作牌、工资条、天天酒楼的单位管理制度等证据予以佐证，陈**对王*提供的证据有异议并否认王*与其之间存在劳动关系。本院要求陈**到庭陈述案件事实，但陈**并未到庭，应承担对其不利的后果。故本院对王*提供的证据予以确认，并确认王*与陈**之间形成了劳动关系。因此，根据上述事实，原审法院判决确认王*与陈**之间形成劳动关系并无不当。陈**虽提供了股权转让协议等证据证实其不是适格的诉讼主体，但该股权转让协议系股东之间的内部约定，且自天天渔港成立之日起即2007年12月27日至2013年12月5日天天渔港注销期间工商登记的法人代表一直是陈**，王*主张陈**支付该段时间的经济补偿金并不违反法律的规定。原审法院判决陈**支付王*此期间的经济补偿金并无不当，本院予以确认。上诉人陈**提出的其与王*不是劳动关系，不应支付经济补偿金的上诉请求不成立，本院不予支持。

关于焦点二。经审查，根据最**法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条的规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供，由用人单位承担不利后果。本案中，王*提供的证据并不足以证实有加班事实的存在，亦未提供证据证明陈**掌握加班事实存在的证据。故原审法院判决驳回王*要求陈**支付加班费的诉讼请求并无不当。上诉人王*提出的要求陈**支付其加班费的上诉理由不成立，本院不予支持。

综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，判处适当。上诉人王*、陈**提出的上诉请求均不成立，本案应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

本案二审受理费10元，由陈**负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年十月十日